二分制：场域视角下非法吸收公众存款案的风险防控

——以审判与司法政务为界分

朱敏敏 邵珠倩

摘要：当前法院系统的风险防控模式未对非法吸收公众存款案的风险作区分，且未考虑风险防控对审判权独立行使的影响，导致难以进行有针对性的风险防控工作。本文通过引入社会学中的场域概念，将非法吸收公众存款罪的审判风险特征和场域内部的竞争规律相结合，对审判风险进行识别，提出司法场域“内风险”和社会场域“叠加风险”一组新概念，进而构建“司法政务权”与“审判权”剥离的二分制框架。具体是将审判风险防控的主体工作定位为司法政务工作，由专门人员负责流程性事务，并配合其他政府部门积极应对社会场域的“叠加风险”；审判人员立足审判职能，通过正确适用法律，疏散司法场域的“内风险”。最后，再运用法经济学中的汉德公式厘清审判风险防控工作的边界。

关键词：非法吸收公众存款 审判风险 风险叠加 汉德公式

引言

非法吸收公众存款（以下简称：“非吸”）案审理中，法院应立足审判职能防范化解重大风险。“非吸”案的审判风险，不仅有来自于审判不确定性带来的内风险（可能性），而且有来自于社会层面的风险叠加（损失性）。但当前的审判风险防控工作对此并未区分，从而出现了“审判工作与审判风险防控工作一把抓”的局面。也因此诞生了许多问题：审判风险防控工作多大程度影响审判权独立行使？审判风险防控工作是否具有边界？在积极推进司法权力优化配置中，审判风险防控工作属于司法政务权还是审判权的范畴？是否需要专人处理等问题，这些都需要给予理论回应。

一、基于场域理论的“非吸”案审判风险识别

审判风险是指在案件审理过程中，危险发生的可能性及其产生的损害后果的组合。导入场域理论对“非吸”罪的审判风险进行识别，是试图对法院所面对的风险进行界定划分，从而利用各自空间内不同的客观关系和行动者惯习进行分类防控。

（一）司法场域的“内风险”

司法场域内风险（[2]）更多是在实体法适用和程序规则运行过程中产生的风险。一旦进入立案程序，“非吸”案件就进入了司法场域，而在司法场域内的对话，意味着放弃了辱骂、暴力等形式，应采取理性地、辩论的方式。法律条文规范、程序规则、法律语言等技术性、符号性的要素构成的体系是司法场域内的最核心内容。法律的恰当运用在司法场域中起着举足轻重的作用。一方面，“法律”本身作为一种符号权力，其之所以被接受是由于司法场域内中立化、普遍化、程序性的符号策略。一旦，法律运用失当或者程序运行混乱，司法场域的独立性、公正性就会受到质疑，司法权威受损。另一方面，法律运用活动直接涉及到法律文本的解释权和解释能力，在成文法国家很大程度上就是“法律决定权”的争夺，容易产生冲突、对抗。因此，法律运用过程成为了司法场域中最大的风险集中点。

1．实体规范模糊不清

部门法竞合导致的适用差异。“非吸”案中同样的事实在一个地区可能会以民事案由立案，但另一法院可能以刑事案由进行惩治，此种同案异罚现象，容易引发涉案人员不满。

罪状描述不清导致是否“非法”难以认定。原因在于，“非法”作为罪与非罪的根本特征，法律规定及司法解释都过于粗糙：其一，“非法”或以“未经批准”为标准，但法律对批准的主体并无明确规定。其二，“非法”或以是否“借用合法经营形式吸收资金”为准，但并未解释何为“合法形式”，法条逻辑混乱。

主观方面，“是否以非法占有为目的”是本罪与集资诈骗罪区分的关键，当前司法解释采用的“列举式”概括，难以穷尽。且“大肆挥霍”等标准在实践中难以认定。不同法官在“非法占有目的”的认定上差异较大。涉案人员对同案不同判的质疑，蕴含潜在风险。

客观方面，集资类犯罪包含十几种罪名，但犯罪行为表现上存在混同。同一集资模式、相似行为表现及后果，有的认定为“非吸”罪，有的认定为集资诈骗罪，还有的认定为组织、领导传销活动罪。并且集资数额、投资数额、复投额等的核算难、确定难等专业知识难题，导致量刑失衡。

2．程序的运行不畅

庭审阶段，大多数“非吸”案庭审参与人众多，庭审场面常常难以控制，时有旁听人员在庭审中起立、鼓掌或大声喧哗等攻击庭审的不良行为，还存在部分当事人隐匿手机进入法庭偷拍偷录庭审的现象。

执行阶段，“非吸”案的退赔率过低蕴含风险。由于案件复杂、跨区域犯罪过多，导致涉案财产权属界定难。且“非吸”案多是在资金链断裂后案发，出现追缴难，执行难现象。由于退赔率低导致的上访、信访占很大比例。

审理时间过长无形中增加风险可能性。由于“非吸”案涉案地域广，犯罪活动遍布数省，导致证据核实难度加大。加之定罪量刑及退赔等难题，致使法院迟迟难以做出判决。笔者所在法院2014年-2018年“非吸”案件平均审理时长为10.29个月，远高于一般普通刑事案件的审理时间。

（二）社会场域的叠加风险

风险不仅仅表现为“点”（spot），也表现为“过程”（process），风险的发展具备完整的生命周期。如果任潜在风险在司法场域内发展，最终必然演变成社会场域内的明确损失。司法活动无时无刻不深嵌在“社会场域”中。在“非吸”案中，以民主为导向的司法广场化（[3]）更加迎合了当事人“追求正义”的心态。“于是在公案中，公众不再乐于接受法律的符号权力支配，而是借助舆论，促使当事人因素最大化，将社会场域的力量向司法场域渗透。”（[4]）分析二者关系，从发生过程来看，整体审判风险是可能性走向损失性的一种引起与被引起的“连续统”（[5]），从发生场域和内容来说，从内风险到叠加风险同样也是彼此影响的另一个“连续统”。

1．寻求情感支持的当事人极端行为

“非吸”案中，为干扰法律事实认定，当事人在司法场域内利用规则交流之余，往往还会采用个体极端行为，强行将本应在司法领域内的“理性对话”，拉入社会惯习中“弱者抗争”的情感诉求。例如：在法院门口摆灵堂、哭喊冤情、写血书甚至自伤自残等。还有部分当事人辱骂、威胁、恐吓办案法官个人，甚至有围堵、暴力伤害法官等行为。

2．寻求“权力子场域”关注的聚众事件

“非吸”案的“涉众”特点所引发的聚合效应极易诱发社会失序或动荡。因此，涉案主体也倾向于通过上访、网络聚集等方式获得权力子场域的关注。权力场域中行政管理权为实现其内部的稳定性，必须对聚众事件进行回应，这就可能会干扰正常审判工作。近年来，“非吸”案投资人引发的上访，网络串联等群体性事件屡见不鲜（如下表），投资人在“大闹大解决、小闹小解决”的心理支持下，往往采取上访静坐、聚集闹事等方式希望引起政府重视，帮助其达成诉请，还有的通过网络串联的方式，煽风点火、试图影响审判。

3．渴望裂变式传播的社会舆论

“非吸”案中投资人常利用新闻媒体或互联网，制造舆论。在舆论子场域中，借助互联网交互性和时效性，司法过程释放出的信息会被其他关联传播单元不断收纳释放，实现对事实的裂变式传播。（[6]）当事人对事实的片面理解或虚假表述容易在舆论场域产生不良影响，让民众形成“司法不公”的错误认知。例如：有投资人在微博、论坛等发布案件虚假信息，以“千古奇冤”、“求救”、“腐败”等敏感字眼吸引舆论关注。部分媒体或歪曲审判工作，或从金融创新等角度论证涉案企业吸存融资的政策合理性，为被告人及投资者鸣冤，引发公众对投资人的同情及对执法机关的质疑。

4．基于风险规制引发的新风险

对风险事件的社会性判断及处理同样会引起另一个新的波动，这一新的波动会成为前一轮风险的叠加风险。由此引发的风险可能源自两个方面：其一，风险预防可能引发替代性风险。行政机关在想要快速疏散聚众人员时，有时会答应从快、从速推进“非吸”案的审判流程，这就可能导致内风险中庭前准备不充分，庭审过程仓促，引发新的审判风险。其二，进行干预的措施本身可能是带有风险的。例如，在投资人维权的微信群中，“低水平”的引导舆论或刻板的宣讲政策，可能会引起反感和不信任。

二、“非吸”犯罪审判风险防控难的缘由追溯

（一）风险来源的司法场域内因素

1．“非吸”案法律特征复杂

涉案金额高，投资人众多，地域范围广。笔者所在法院审理的掌上品案吸存金额高达56亿，投资人数超20000人，投资人在全国33个省级行政区域均有分布（台湾省未做统计），给犯罪数额认定、证据核实及证人出庭带来极大困难。

涉案证据庞大繁杂，关键证据收集困难。“非吸”案往往证据量巨大，笔者所在法院受理的“一川”案案卷就有360多册，其中，投资额、复投额、盈利额、提取额等证据的整理需要专业财会人员及鉴定人员参与。同时，由于投资者不配合等原因，关键证据如吸存金额、投资人身份确定（投资账号与投资人不对应）等问题难以核查。

2．刑事程序结构性失灵

横向构造导致监督失灵。“非吸”案件作为涉众案件，因其重大敏感性，一旦在公安机关立案，三机关之间极易形成横向构造，呈现“公安办案、检察院起诉、法院判决”的流程。这也是大部分“非吸”案件当事人在公安机关介入后，就写举报信到纪检监察部门要求介入监督的重要原因。

横向流程导致矛盾积压。在横向流程中，“非吸”案件的矛盾可能源起于侦查、审查起诉阶段，但法院的判决才具最终裁判力。涉案人在侦查、审查起诉阶段积压的不满和愤怒，都迫切需要在审判阶段予以疏解。可以说多方利益诉求集中于审判阶段，前两个阶段不断发酵的风险点也流转到了审判阶段。审判程序及实体结果一旦难以平衡多方利益，必然引爆风险，法院将承受三阶段积压的所有风险后果。

3．风险防控认识不统一

当前“非吸”罪的风险防控基本采取“一案一处理”模式，大多为临时组合，责任不清，边界不明，没有专门机构或人员负责，对案件风险没有总体把控。究其原因是司法防控认识尚未统一，导致风险防控工作无法形成机制效应。

笔者对所在法院刑事案件承办法官及相关人员进行访谈，了解到大部分法官认为风险防控确有必要，并且认为其主要内容是法律适用、证据采信、财物止损等。小部分法官提到接待投资人、撰写风险汇报等也应属于风险防控。

当问及“法院做什么有利于加强审判风险防控”时，有的法官认为应从严格适用刑事诉讼程序、规范证据、管理涉案财物上入手；有的法官认为应从立法上明确“非吸”罪名的适用；审判管理工作人员认为应设立审判风险预警、防控系统，降低其可能带来的风险。

当问及“风险防控工作是否影响审判权独立行使”时，有的法官称没什么影响：投资人要求约见就接待、领导要求汇报就汇报；也有的法官认为风险防控是院庭领导的事，自己只需要审好案子即可。部分法官认为会直接影响判决：有法官表示考虑到案件出现聚众、上访的事后责任会落到承办法官身上，在量刑上会受影响；有法官认为“会哭的孩子有糖吃”，判决时会较多考虑“闹事”投资人的诉求。

当问及“如果风险防控工作可以从审判中剥离，由谁管理比较合适”时，大部分法官觉得完全剥离不太可能；或者认为即使能够分离，造成风险的责任依然会追溯到案件承办法官身上，剥离没有意义。

（二）风险来源的社会场域因素

1．现代化转型导致旧有路径的依赖失效

现代化转型风险与审判风险是共生关系。转型期导致旧有路径依赖失效是审判风险中国问题的逻辑起点。“非吸”案主要涉及市场交易，而市场交易最大的特征就是风险存在，尤其是各种“网上理财投资产品”。个体投资人对风险的防控只能靠以往的生活经验来应对，旧有的经验无法准确预估新型经济模式中的法律风险。笔者所在法院近五年“非吸”案中的投资人学历都普遍较高，受过大专以上高等教育者达40%，受过专科、高中、初中等教育者占47%。但其对投资项目运营模式的理解依然仅止于广告宣传的内容。犯罪嫌疑人很好的利用了国家鼓励金融创新政策，同时在权威媒体、平台上宣传，竭力取得背书与信任。在非法项目运转初期，甚至截止公安机关介入前，高额利息都定期发放，本金也容易取回。个体旧有的判断依赖路径难以判断出金融创新环境下诞生的市场行为的真实性、合法性与否。

金融犯罪审判中的法院也需要考虑社会变迁与客观事实发展之间的因果关系，法律滞后性和社会变化性之间的矛盾。（[7]）例如，上个世纪80年代，经济市场改革已将许多计划外经济活动陆续合法化，但依然有一些活动可能重新归入投机倒把之列，受到司法机关的打击。投机倒把罪名兴废过程不仅体现了经济体制转型之路，而且体现了司法机关在应对社会变化时的法律适用矛盾。当前，“非吸”罪名中，就有相当一部分“网络投资平台”的投资人认为法院错误适用了法律，打击了正常的市场活动。另一方面，市场上确实存在着类似运作模式的公司未被及时追责，依然正常运营。这就导致正在进行的同类案件审判工作面临极大维稳、释法压力。

2．社会分化导致社会群体差异性

社会分化是市场化转型与市场经济条件下的必然产物，这也导致社会层面的群体性差异。司法场域与权力场域、社会阶级场域等存在结构同源机制，即：在司法场域中占据优势地位的人，他们的服务对象一般也是经济场域或社会阶级场域中的中上层。（[8]）经济条件好的当事人就会配置到更好的律师团队，甚至可以获得专家学者的支持。

“非吸”案中部分投资人属于司法场域内的弱势群体，这类案件的处理需要协调法律的普遍性与特殊性，在司法场域内平衡弱势群体的诉讼权利。法律适用和道德倾斜的差异同样容易产生新的审判风险，这就要求在收集意见、定纷下判、处理退赔上要应对差异性社会群体的诉求。另一方面，社会分层带来的结构性压抑，如贫困、冲突、不公平的待遇等都会刺激人们通过反叛社会行为来解决问题。大部分涉众型犯罪本身就具有较严密的群体内组织，个案的审判活动也为聚集提供了具体催化环境，一旦控制失败，就会成为“风险”中的“突发因素”，加速反叛社会行为的爆发。

（三）涉案人员的不良诉讼心理

“社会风险是由社会成员或团体反叛社会行为所引起的，只要弄清楚人们产生反叛社会行为的原因，就弄清楚了社会风险产生的成因”（[9]）。从个体的角度分析人们产生反叛社会行为的原因，对“非吸”案中个体危险行为更具解释力。

1．非自致性损失的受挫心理

“攻击必定是挫折的后果”。在不是由个人原因导致的“非自致性损失”中，主体会有严重的挫折感，将不能消解的负面能量转向外界。而自致与非自致的区分是个体的，微观的感受。“非吸”案中部分投资人往往认为其投资行为受阻的原因是政策转向、市场不公正或者司法腐败。这种非自致性损失是他们不能接受的，基于“挫折—攻击”心理，这一部分投资人就会发动额外力量，展开破坏行为。

2．相对剥夺心理

相对剥夺感是人们实际需要的满足与期望需要的满足之间，或者自己与他人比较后产生差距的挫折感，这种挫折感也会产生危害社会的行为。这在“非吸”案中表现明显。一方面，投资人为了寻求更多的财富积累，忽视投资风险与法律风险，有些本身不具备抗风险能力的投资人甚至借钱参与投资，（[10]）这也解释了这类投资人在诉讼过程中执著于“投资行为合法化”、“强烈要求收回投入”的诉求。另一方面，投资人会与其他合理退市的同种经营模式产品（[11]）相对比，受到的挫折感强烈，在诉讼过程中会更容易用过激的方式表达意见。

3．诉讼当事人反叛行为分析

部分当事人客观上抗风险能力差，主观上“诉讼当事人的情绪表现往往比正常人更为突出和明显，当事人在暴怒、绝望的情绪影响下，极易做出极端性的行为反应。当事人的极端情绪是引发突发事件的偶然性或必然性风险隐患，是阻止审判权正常运转的重大因素。”（[12]）这种心理尤其在“非吸”案的涉案群体中被放大，产生映射效应。这种非理性的、极端化的心理无法在司法场域中完成理性对话，所以才会通过个体极端行为、舆论攻击甚至非法的聚众行为来制造风险，试图影响判决。

三、二分制的框架构建及主体责任

（一）两个场域的风险分析意义

当前的审判风险防控过程中，司法场域自主性（[13]）边界不清，社会场域范围模糊，出现“审判工作与风险防控一把抓”的局面。一方面，社会场域内的行动逻辑挤压了司法场域内通过审判权独立行使从而化解矛盾的空间。“非吸”案属于重大敏感案件，当前的风险防控工作将司法领域内的矛盾不加分辨地直接拉入权力场域。对任何有可能转化为“事件”的相关“可能性”，全部适用权力场域的逻辑规则，忽视了司法场域中条文规范、程序规则，法律语言等技术性、符号性的力量。挤压了司法场域中法律惯习依托审判权化解冲突的空间。

另一方面，司法场域内的符号性、技术性力量也并不能完全解决社会场域内的风险。在对上访、聚众事件中的涉案人员进行法律适用的解释说明时，法官和审判风险防控工作人员很难取得对方的信任，说服工作异常艰难。两个场域的划分解释了个中缘由，当涉案人员利用社会场域内的“弱者对抗”、“聚众事件”、“片面舆论引导”等方式与法院对话时，已经舍弃了司法场域内理性辩论的交流规则，其目的就是希望利用社会场域内其他子场域的力量从而获得优势，打乱司法场域单纯运行的环境。

（二）两权剥离的框架设计

1．作为司法政务工作的审判风险防控

社会场域中的“叠加风险”要求法院融入社会治理立体体系。风险预防原则要求在防控审判风险时，必须超越传统概念法学所追求的法之安定性，打破法律系统的自我封闭，实现与社会系统的双向互动。司法政务工作作为“大政务”一部分，既有利益也有责任。一方面，有利于法院在具体案件中获得更多的综合管理资源，获得其他部门的协助与保障。另一方面，针对社会不确定性的风险，国家权力采取防控、管制措施的正当性已通过立法部门对行政部门所做的概括性授权而获得。为了应对风险定向规律造成了社会运动爆发，行政部门出于维护社会稳定的职责，也有义务对风险进行防控。具体到“非吸”案中，法院的政务系统作为行政政务系统的一部分，同样有责任配合行政管理系统对社会风险点进行评估与观测。将风险防控定位为司法政务工作，该纳入管理范围的坚决吸收，该剥离的彻底剥离，对内责任划分明确。

司法场域“内风险”要求“非吸”案中审判权必须独立行使。在职能上，司法政务工作是为审判工作服务的，审判权才是法院职能实现的核心权能，司法政务应该将工作重点放在为审判工作当好帮手、参谋、综合协调等政务性服务上，严格保护审判权的独立行使。由法官在司法场域内，通过条文规范，程序规则、法律语言等技术性法律适用和程序合理运行力量化解“内风险”。审判权行使范围内的工作，不受到司法政务的违规干涉，避免出现上级或地方党政领导交办案件，审理彻底行政化的现象。

此外，司法政务权与审判权的两权分立模式为司法政务工作原则突破了审判权“上下级法院之间审判业务指导关系”提供了理论前提。作为司法政务的风险防控，其工作原则应该适用行政事务的上下级领导关系，遵循命令性、主动性、行政性、变动性的科层制度运行规律，从而主动、积极、提前参与到社会场域防控工作中去。

2．厘清审判风险防控工作的边界

实践中，作为重大敏感案件的“非吸”案风险防控工作要求法官提前汇报审判结果，尽管法官可以按照自己的内心确信做出最终判决，但领导重视程度以及后续考核制度始终给办案法官以无形的压力。笔者试图在此处引入汉德公式以消解部分冲突。

在绝大多数领域下，风险防范的最终目标，并不在于实现零风险的结果，而是将风险控制在人们可以接受的范围以内。（[14]）审判风险的防控亦然。因此，假设司法政务工作通过流程性工作已经控制好司法内风险与风险叠加的发生幅度，那么就可以给予审判权以自由行使的空间，也就不需要法官提前汇报其审理结果。

汉德公式的修正模型（[15]）也恰恰证明了这一点：第一，防范成本（C）与风险概率（P）之间并非同比例的变动；第二，曲线具备双拐点。在A点之前，防范投入并不会直接表现出对风险的遏制作用，在A点之后，防范作用开始显现，一直持续到B点，超过B点之后的防范投入，由于系统内部不确定性存在，对风险的抵御边际效应急剧减弱，投入也没有意义。换言之，风险防范措施的采取不必然造成风险的减少。

因此，出于成本-收益的考虑，负责审判风险防控的司法政务工作边界应该止于B点。需要说明的是，风险防控需要“提前汇报审判结果”作为“投入”时，法官应提供相应的信息以方便司法政务工作提前预防。但，在A点之前（没有必要提前汇报）、B点之后（提前汇报也不起作用），司法政务工作做好流程性汇报工作即可。

（三）明确不同人员的风险管理目标与职责

审判风险防控应该由专门的政务工作人员负责，其主要职责是：对外，代表法院积极参与到多部门共同构成的风险防控立体体系中，全面负责防控社会场域“叠加风险”。在“非吸”案件进入侦查阶段后，主动掌握动态信息，对可能引起审判风险的潜在危险进行先期预测，先期研判，给予司法建议。在案件进入审判阶段后，应该全面监控案件的风险点，根据风险预警等级，确定审判风险防控团队。对内，由法官助理和书记员报送材料，从事“内风险”防控流程性工作，减少风险防控工作对法官的干扰，同时记录案件节点，收集案件潜在风险点，汇报涉案人员高危行为，定期参加风险防控布置会议，接待涉案人员，主动积极配合上级法院、同级政府完成“非吸”案件的防控工作等。

审判人员对“内风险”负责。必须要把好证据关、事实关，最大限度排除价值恣意。在审判程序上，充分保障当事人权利，了解涉案人员的诉求。保证沟通渠道通畅，疏解当事人的不良诉讼心理。关于具体案件的价值排序，在充分考虑风险议题的复杂性和相互关联后，依然应坚持“正义实现”高于“消减风险”。避免内风险处理不当，再进一步演化成难以处理的“叠加风险”。另一方面，在风险防控平台达到预警标准时，应该向司法行政人员报备证据采信、事实认定的过程以及可能的审判结果，以供司法行政人员提前做好风险防控措施。

结语

司法权能在风险防控立体体系中真正发挥的作用，始终是纠纷解决，而非政策执行。法院应该以审判职能定位来防范化解重大风险。将司法场域的“内风险”和社会场域的“叠加风险”进行分类认定，是审判风险防控的第一步。在分类基础上，将审判风险防控主要工作定位为司法政务工作，是审判风险防控工作的关键。同时，还要根据汉德公式，对司法政务工作的范围进行限制，争取以最合理的投入实现风险防控的效果最优，维护“非吸”案中审判权的独立行使。在司法场域内风险和社会场域叠加风险的分类基础上，进行司法政务权和审判权两权剥离的审判风险防控二分制框架设计，是当前的必然选择。