借鉴与重构：家事纠纷强制审前调解程序之构建

蒙秋仲*

【内容提要】 我国法律目前没有规定专门的家事调解程序，调解规范散见于相关部门法及司法解释之中。家事纠纷主要靠诉讼和法院调解的方式解决，人民调解和行政调解等诉讼外解纷方式严重缺位。而法院在调解家事纠纷时实行“调审合一”，引发不少问题。有些试点法院采用诉前调解方式进行改革尝试，但调解成效不大。在考察域外家事纠纷调解立法和司法经验的基础上，指出我国构建家事纠纷强制审前调解程序的必要性，并从强制调解案件范围界定、时间把控、人员配置及调审程序转化四个方面对家事纠纷强制审前调解程序进行重构设计。

【关键词】 家事纠纷 强制调解调解程序 审判程序

家事纠纷是指发生于具有亲情、血缘等关系的人之间基于身份关系产生的纠纷，不仅涉及当事人的私人权益，还涉及社会公益，因此，家事纠纷的妥善解决不仅关系到家庭幸福，还关系到社会的和谐稳定。家事纠纷的私密性、感情性、伦理性、公益性等自然属性决定了对抗制的诉讼不是最优的解纷方式，越来越多的国家和地区均推崇使用调解等非讼方式化解家事纠纷。我国传统文化“以和为贵”，向来注重通过调解解决“家长里短”的家事纠纷，调解文化和传统还被赞誉为“东方一枝花”。但我国现有的家事调解[①]制度存在诸多问题，无法充分发挥调解的程序功能。本文试图论述构建适合我国国情的家事纠纷强制审前调解程序，为将来制定单独的家事特别程序法提供一些思路。

一、认清自我：我国家事纠纷调解之现状

知己知彼，百战不殆，认清我国家事纠纷调解的现状是对其进行改进的前提和基础。综观我国家事调解法律规定和司法实践，我国家事纠纷调解的现状主要表现为以下几个方面：

第一，立法没有规定专门的家事纠纷调解程序，调解规范散见于民事诉讼法、婚姻法等部门法及相关司法解释[②]，法律条文分散、原则、不成体系，难以理解和适用，影响家事纠纷调解功能的有效发挥。因家事纠纷并未从民事纠纷中独立出来，仍然作为民事纠纷的一种类别适用统一的民事诉讼程序，其调解自然也适用民事案件调解规范，没有体现出家事纠纷的特殊性。唯一不同的是，婚姻法规定了离婚案件应当经过调解，而其他民事纠纷的调解适用当事人自愿原则，并不要求必须经过调解。“应当调解”在司法实践中表现为，法官在审理离婚案件时，只是在开庭审理的调解环节例行询问当事人是否愿意调解，若当事人表示不愿意调解，则法官一般不会在法庭上继续进行调解，而是在告知当事人宣判日期另定之后宣布闭庭。需要指出的是，这里的“应当调解”不同于“强制调解”。“应当调解”只是要求法官在审理离婚案件时必须尝试进行调解，至于调解的力度和效果如何则在所不问。2014年底最高院取消各省高院考核排名之后，调解率不再给法院带来调解的压力，法官调解的动力主要在于“少写判决、快速结案”。

第二，我国家事纠纷的化解主要依靠诉讼及法院的调解，人民调解及行政调解等非诉讼解纷模式严重缺位。20世纪80年代以来司法中心主义的纠纷解决模式，导致其他纠纷解决方式的衰落，诉讼急剧增加。[③]家事纠纷领域也不例外，随着民事诉讼制度的改革，诉讼在强调法制化的背景下得到了强化，而司法所、妇联、派出所、民政局等行政部门的调解和村民委员会、居民委员会等人民调解组织的调解等其他解纷方式逐渐被弱化，大量家事纠纷直接涌入法院，进一步加剧了法院案多人少的矛盾。

第三，家事纠纷审理过程中由承办法官一面审理一面调解，“调审合一”导致司法实践中出现“以判压调”、“以拖压调”或法官将调解过程中了解到的信息转化为裁判结果的情况，侵害当事人的合法权益。司法实践中，承办家事案件的法官在收到案卷后，根据案件的情况在庭前、庭中、庭后均可做调解工作，调解法官和审判法官均为案件的承办法官，但严格短暂的审限及结案的巨大压力，使法官根本没有足够的耐心、时间和精力对家事纠纷进行调解，更别提修复破损的家庭人际关系。承办法官对家事案件的调解不是以家庭关系的修复为中心，而是以结案为中心。为了快速结案，促使当事人达成调解，甚至有可能隐晦地透露判决结果，给当事人施加压力。若当事人无法达成调解，法官不可避免地将在调解过程中了解到的情况转化为判决结果，即所谓的“心证突袭”。这样的调解模式使纠纷解决的实效性大打折扣，使家事纠纷无法得到彻底化解，破损的家庭人际关系不能得到修复，导致后续的纠纷和诉讼不断，如离婚后财产纠纷、变更抚养关系纠纷、探望权纠纷、抚养费纠纷等，大多是一方当事人“以子女之名行报复之实”。全国许多地方的法院出现了调解书大量进入强制执行的现象，颠覆了调解的“比较优势”。[④]

第四，在各地试点法院进行的多元化纠纷解决机制改革中，有些法院将家事纠纷诉前调解与案件审理分属不同的业务部门管理，相互之间沟通衔接不畅，导致调解成效不大。笔者所在法院于2014年3月在立案庭内成立调解与速裁工作室（以下简称调裁室），专门负责立案前的调解。2012年至2016年，全院受理的家事案件数分别为818件、849件、775件、833件、838件，调解率分别为58.43%、55.36%、57.94%、53.42%、61.22%。[⑤]将上述数据汇总成曲线图如下：

图 香洲区法院受理家事案件数与调解率

由上图可见，调裁室成立前后两年，在家事案件受案数稳定在800多件（只有2014年低于800件）的前提下，家事案件的调解率在调裁室成立的2014年前后却均先降后升，每年调解率大概在57%左右，并没有因为调裁室的成立呈直线上升趋势，可见家事调解员的诉前调解成效并不明显。现今调裁室配备5名法官、70名兼职调解员，其中有10名调解员负责家事案件的调解，并成立了家事调解委员会。调裁室的法官不参与具体案件的调解工作，只是在经过调解员调解达成调解协议时，对调解协议进行审查后出具调解书。兼职调解员中有妇联干部、律师、退休法官、人大代表、政协委员、普通群众等，调解员具有非职业化特点，调解案件主要依靠生活经验和经过培训学习到的法律知识和调解技能。兼职调解员对家事案件进行调解缺乏家事法官的专业指导及对调解进程的把控，调解效率低下，调解成功率不高，目前家事案件的调解主要还是依靠业务审判庭的法官。

二、比较借鉴：域外家事纠纷调解之考察

他山之石，可以攻玉。考察域外国家和地区有关家事纠纷调解的立法和司法实践，有助于我们深入认识家事纠纷调解制度，也能为我国改进现有的家事纠纷调解模式提供可供参考的借鉴的经验，其中美国、澳大利亚、日本和中国台湾地区的立法和实践经验较具代表性。

（一）美国

20世纪70年代，调解正式成为美国解决家事纠纷的方式。随着对家事纠纷特殊属性及对抗制诉讼弊端的认识逐渐深入，以及社会调解组织及家事调解员提供的调解服务在家事纠纷解决方面成效显著，调解获得美国社会推崇成为家事纠纷解纷的最优方式。在调解性质上，调解由专门的社会组织和个人充当第三人，帮助家事纠纷当事人平等、自主、合作性协商，以达成双方均能接受协议之非对抗性程序。程序独立于法院诉讼，不是司法程序。调解既有社会性的，也有法院调解，不过法院调解均是附设性的，法官不参与调解，不具有司法性质。调解人员上，通常是法律人士、心理健康专家、社会工作者等专业人士担任家事调解员，各州对家事调解员之资质要求、认可制度等大多具有相应的具体要求，调解人员实现专门化、职业化。[⑥]

美国大约有一半的州立法规定在判决离婚前要进行调解或仲裁。[⑦]在美国处理家事案件尤其是离婚案件过程中，调解得到了最广泛的应用，甚至已经成为“准司法”概念上的重要名词。美国的家事调解主要分为三种情况：一是强制调解。通常是涉及子女监护问题时采用。目前已经有38个州和哥伦比亚特区在立法中规定实行强制调解；二是自愿调解。这种情形适用于法律没有规定实行强制调解的家庭案件；三是裁定调解。[⑧]

（二）澳大利亚

澳大利亚于《1995年家庭法改革法令》中明文规定将家事调解由“替代性的解纷方式”（ADR）改为“主要的解纷方式”（PDR），可见调解已超过诉讼成为澳大利亚处理家事纠纷的主要方式。在澳大利亚，并非所有的家事纠纷都要通过调解方式解决，当事人将案件诉至法院后，法院的调解员会先对案件是否适合调解进行评估。《2004年家事法规则》对判断纠纷是否适合调解应考虑的因素进行了列举式规定。家事法院的法官不参与具体家事案件的调解，以保证调解不成时裁判的中立和公正。若案件只涉及财产争议，则由一名家事法院的登记官（家事法院的专职律师）主持调解；若案件只涉及未成年子女，则由一名具有社会科学或心理学专业背景知识的调解员主持调解；若案件同时涉及财产和子女，则由调解员和登记官共同主持“联合调解会议”。而且为了兼顾性别平权，调解员和登记官分别由一名男性和一名女性担任。调解员或登记官对在调解过程中了解到的信息进行保密，不得向法官透露，也不得作为证据使用。

澳大利亚《1984年家事法条例》对调解员的任职资格做了规定，要求除了必须具有心理学、社会学等社会科学或法律的学位之外，必须不断接受相关训练，以维持应有的专业水平。澳大利亚还于2008年1月1日开始推行全国调解员资格评审制度，为从事不同行业的调解员制定一个基准，并对家事调解员的任职资格进行了部分修正。

澳大利亚只有两种类型的家事案件适用强制调解程序，一是涉及未成年子女的案件，二是结婚未满两年要求离婚的案件。除此之外的其他家事案件的调解程序，均由当事人申请启动。但所有家事案件的当事人都必须参加登记官或调解员主持的具有教育功能的庭前信息会议。通过召开庭前信息会议，登记官或调解员对案情和当事人的争议进行初步了解，并对相关的司法程序和调解程序做简短介绍。有学者将澳大利亚调解程序分成六个阶段：第一阶段当事人提交申请；第二阶段庭前信息会议；第三阶段案件评估会议；第四阶段进行调解；第五阶段审前准备会议；第六阶段进入审判。[⑨]在诉讼的各个阶段，当事人均可申请进行和解或调解。在审判阶段，当事人仍然可以调解，但审判法官不会主动提出也不会介入调解。澳大利亚对家事纠纷的多层次、多元化调解，使大部分家事案件在庭前已经排解分流，最后只有一小部分家事案件进入最后的审判程序。

（三）日本

日本的家事调停制度于1947年颁布《家事审判法》及于1949年设置家事法院后开始运作。日本的家事调停程序与家事诉讼程序相互独立、自成体系。实行调停前置原则，除了性质上明显不适合调停的甲类案件（即非讼性质比较明显的禁治产及失踪的宣告、监护人的指定、遗嘱的确认等案件）外，其他案件（包括与家庭相关的一般民事案件如亲属间的借贷案件）原则上都要先进行调停。一旦调停不成功，则依法将案件移交审判庭审理。实行职权调停制度，无论案件审理进行到何种阶段，也无论是否进行过调停，只要发现案件还存在调停解决的空间，法院都要尽快调停。因审判法官拥有对案件进入审判程序后追加调停的职能，调停时的法官和审判时的法官很有可能是同一人。

日本家事案件的调停由家事调停委员会负责实施，调停委员会由一名家事法官和两名不同性别的家事调停委员组成。家事法官担任调停委员会主任，负责指定与指导调停委员进行调停、进行必要的事实与证据调查、必要时使用家事调查官和医务室技官协助调停以及在调停不成时依职权作出裁判。调停委员负责具体案件的调停工作，在听取当事人的意见后，适时阐述调停意见，必要时还可对案件进行适时调查、询问当事人或证人。

日本非常重视在家事调停中运用普通人的生活经验，调停委员主要来源于社会公众，非职业化特征明显。据日本最高法院统计，具有律师、会计师、医师等专业人士身份的调停委员占23.7%，其中身为律师的比例仅为11%；家庭主妇、普通公司职员等非专业人士占76.3%。[⑩]同时，家事法院还配备了专业化的家事调停辅助人员—医务室技官（包括精神科和内科技官）和家事调查官。家事调停辅助人员的专业化正好弥补了家事调停委员的非专业化，使家事调停委员在调停过程中也可以运用心理学、社会学、医学上的资源对家庭人际关系进行调整和修复。

（四）台湾地区

我国台湾地区于2011年12月12日通过《家事事件法》，对家事事件应适用的程序做了专门规定。家事事件由少年及家事法院或地方法院家事法庭处理。《家事事件法》以事件类型的讼争性强弱、当事人处分权宽窄、法院职权裁量程度大小为标准，将所有家事事件划分为甲、乙、丙、丁、戊五类，甲类事件⑪为确认之诉、乙类事件⑫为形成之诉、甲乙均为身份关系事件，丙类事件⑬为与身份相牵连的财产关系诉讼、丁类事件⑭为严格的非讼事件（该类事件较无讼争性，当事人或利害关系人对于程序标的无处分权限）、戊类事件⑮为有讼争性因素的非讼事件。⑯

《家事事件法》专门设置第二编对调解程序进行规范，足见对调解解决家事事件之重视。除了丁类事件之外，其他类的家事事件在法院裁判之前，均必须经过法院调解。若当事人直接申请法院裁判，则视为申请调解。经当事人申请，法院也可以对丁类事件进行调解。但是，禁止对保护令事件进行调解。调解程序由法官行使，法官还可以商请其他机构或团体协助调解。由法官选任登记在调解委员名册里的一至三人作为调解委员先行调解。调解场所应为法院或必要时经法官批准的适当处所。若当事人有权处分之事项达成调解，则记载于调解笔录时成立；若有关身份关系之事项达成调解，依法应办理登记的，法院还应依职权通知相关登记部门。若调解不成立，法院依当事人声请（当事人到场调解的应当场声请，未到场调解的应在调解不成立证明书送达前或送达后十日内请求裁判）或以裁判请求视为调解声请的情形，按照该事件应适用的程序，命即进行裁判程序，且将声请调解之时视为已请求裁判之时。当事人在调解程序中所作的陈述或让步，不得在裁判程序中作为裁判的基础。法院在对家事事件适用裁判程序进行审理时，发现还有调解可能的，在征询当事人及关系人之意见后，还可以将案件移付调解。

三、构建家事纠纷强制审前调解程序之必要性

通过上述域外家事调解制度的考察，可以发现调解已经成为解决家事纠纷的最主要和最优化的方式，各国和地区均十分重视通过调解化解家事纠纷。普通民事案件实行自愿调解原则，但在家事领域，各个国家和地区均在不同范围和程度上实行强制调解制度，有的国家以自愿调解为主、强制调解为辅，强制调解的案件范围非常有限，但有的国家和地区实行强制调解为主、自愿调解为辅，强制调解的案件范围十分广泛，几乎涵盖了所有的家事案件。有的国家将调解程序放在诉前，由法院外的调解机构或附设在法院的ADR机构负责诉前调解，有的国家和地区则将调解程序放在立案后裁判前，由法院的调解法官和调解员进行调解。

我国属于大陆法系国家，传统上也非常注重通过调解解决家事纠纷，尤其随着经济和社会发展，离婚率越来越高，随之引发大量社会问题如未成年人的教育与抚养、妇女权益保护、老年人赡养等。大量家事纠纷涌入法院，家事案件已成为民事审判的第一大类案件，占全部民事案件的三分之一左右，其中离婚案件占比很高。2014年全国法院审结一审家事案件161.9万件，离婚案件130.7万件；2015年审结一审家事案件173.3万件，离婚案件139.1万件；2016年审结家事案件175.2万件，离婚案件139.7万件。⑰家事诉讼激增的现状要求我们积极转变审判理念，改变家事审判方式和工作机制，使得调解这一具有温和性、灵活性、高效性、低廉性的纠纷解决方式得到前所未有的重视和推崇。笔者认为，综合我国家事纠纷调解文化和传统、司法实践中审理和调解家事案件的经验和做法以及法院外调解机构和组织的发展状况等因素，在我国构建家事纠纷强制审前调解程序是充分发挥家事纠纷调解程序功能十分必要且行之有效的方式。

调解的非对抗性与家事纠纷特有的感情性、伦理性等属性相契合，有利于缓和家事纠纷当事人之间对立的情绪和紧张的人际关系，有利于家事纠纷的和平解决。调解程序具有温和性、非对抗性等特点，能够给当事人提供一个缓和的环境以及平等对话的平台，让当事人有机会冷静面对家庭矛盾，作出理性抉择。而诉讼具有对抗性，整个氛围是严肃、剑拔弩张的，当事人一般在诉讼中会极力美化自己、丑化对方，导致双方之间的情绪对立加剧，激化双方矛盾，使本来已经脆弱得不堪一击的家庭人际关系急速恶化，非常不利于家事纠纷的彻底化解。有学者对对抗制诉讼对家事纠纷处理的不利效果做了激烈的批评：“法庭上，在唇枪舌剑的激烈对抗中，当事人之间的隐私和陈年琐事被淋漓尽致地展现出来，仅存的感情被愤怒甚至仇恨所代替，亲属因此变成了陌路人甚至仇人，双方针锋相对、锱铢必究，把亲子关系作为诉讼对象和标的进行交易。”⑱

调解程序注重调整和修复家事纠纷当事人之间破损的人际关系，使因血缘无法割裂关系的当事人能够继续保持平和良好的关系，在后续的子女抚养和探望问题上能够继续长期协作，这对保护未成年子女利益非常有益。而通过裁判程序处理家事纠纷，因“清官难断家务事”，通常一纸判决下去，虽然法官依据案件事实和法律捋清了双方之间的权利义务关系，但当事人之间的仇恨和矛盾并未得到消除，通常不会自动履行判决，尤其在涉及孩子的诉讼中，藏匿、抢夺孩子、不配合对方探望孩子的情况时有发生，对未成年子女的伤害特别大。

调解程序具有灵活性、低成本、高效率的特点，可以最大程度尊重当事人双方合意，大大缩短处理纠纷所需时间，减少相关费用，不仅使双方的权利义务得到妥善安排，而且能够减轻法官负担，使其能够从容应对“诉讼爆炸”带来的挑战。调解程序是在充分尊重双方意思自治的基础上进行协商，只要不违反法律的强制性规定，双方对权利义务的安排不必严格遵照实体法的规定，程序也比较灵活宽松，对双方的举证能力要求并不严格，因此，调解程序能够最大程度体现双方的意思。而审判程序则相反，法官作为中立第三方居中裁判，其作出判决必须严格遵循程序法和实体法的规定，作出的判决必定不能完全体现双方的意思。因调解程序相比审判程序设计较为简便，用时较短，节约了当事人的时间，当事人通过调解结案还可以申请法院退回一半或以上的诉讼费用，对当事人来说既高效又经济。

家事纠纷实行强制调解原则能够迫使双方当事人冷静面对家庭矛盾，理性作出决定。因家事纠纷的源头来自于感情上的纠葛，当事人之间因感情关系受损而情绪对立严重，在“负气”的状态下往往会“意气用事”，不愿通过协商解决纠纷，若家事纠纷也遵循普通民事纠纷的自愿调解原则会收效甚微。因此，家事纠纷实行强制调解十分必要，但对于强制调解的案件范围必须作出合理的界定。有人也许会对此提出质疑甚至批评，认为自愿是调解的正当性基础，强制调解使调解失去了正当性。需要指出的是，“强制调解”不同于“强迫调解”。“强制调解”是指程序上的强制，要求家事纠纷当事人在将纠纷诉诸裁判申请之前，必须先拿出最大的诚意进行调解，若经调解程序仍未能达成调解协议，则法院会根据当事人的意愿将案件转入裁判程序处理，并没有要求当事人必须达成调解协议。而“强迫调解”是指实体上的强迫，要求当事人必须通过调解解决矛盾，无论如何必须达成调解协议，这才有违调解的正当性基础。

四、重构设计：家事纠纷强制审前调解程序之构建

如前所述，我国目前对家事纠纷调解的立法和司法实践存在不少问题，不能满足家事案件对调解程序的需求。因此，我国可以在借鉴前述国家和地区立法和实践经验的基础上，结合我国目前处理家事纠纷的做法和经验，重新构建适合我国国情的家事纠纷强制审前调解程序。笔者认为，我们应着重从调解纠纷范围界定、时间把控、人员配置以及程序转化四个方面着手。

（一）案件分类：家事纠纷强制审前调解之范围界定

构建家事纠纷强制审前调解制度首先要弄清适宜强制审前调解的纠纷范围。美国和澳大利亚实行强制调解的案件范围较窄。美国只在涉及子女监护问题时适用强制调解，澳大利亚也只有在涉及未成年子女和结婚未满两年即要求离婚的案件上适用强制调解。日本和台湾地区则大大扩大强制调解的案件范围。日本除了性质上非讼性质比较明显的甲类案件不强制进行调解外，其他家事案件包括与家庭相关的一般民事案件均要先进行调解。台湾地区除了较无讼争性的非讼事件外，其他案件均需强制调解，即便不适用强制调解的丁类事件，在当事人申请调解时，法院亦可进行调解。可以说，除保护令案件外，台湾地区《家事事件法》规定全部的家事事件均可以通过调解方式解决。

我国婚姻法规定离婚案件应当经过调解，相关司法解释规定对婚姻家庭纠纷和继承纠纷应先行调解，不予调解的案件为婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件。我国法律规定的“应当调解”和“先行调解”均不是本文所探讨的“强制调解”。如前文所述，除了离婚案件法官必须例行调解外，其他案件对法官来说可调可不调。法律将必须调解的案件范围局限于离婚案件，范围过窄，不利于家事纠纷的妥善处理。我国可借鉴台湾地区的做法，在对家事纠纷按照有无讼争性及当事人处分权限的大小进行明确界定及分类的基础上，在法律上明确哪些类型的家事纠纷必须适用调解程序。这样一来可以迫使法官对法律明确规定的案件类型作出调解努力，二来可以使法律的理解和适用变得简单明了，防止法院内部不同部门之间对家事案件范围理解不同而出现相互推诿的情况。笔者认为除了婚姻效力、身份关系确认等性质上禁止调解的案件及适用特别程序审理的案件、人身安全保护令案件外，其他家事纠纷均应实行强制调解原则，但与家庭有关的普通民事案件如亲属间的借贷案件不应纳为家事案件的范围，因为此类案件的性质与人身属性的因素关系不大，完全可以适用民事诉讼程序作出妥善处理。

（二）诉前诉后：家事纠纷强制审前调解之时间把控

澳大利亚、日本及台湾地区均将调解程序放在当事人立案之后、裁判程序进行之前，我国现有的诉前联调改革尝试则将家事案件的调解放在当事人立案之前，诉前调解不成才引导当事人立案后移交业务部门审理，业务庭的法官在审理案件的整个阶段，在判决发出之前均可随时对案件进行调解。目前的诉前调解由立案庭负责，其与业务审判庭之间的沟通衔接容易出现重复工作、相互推诿等问题，导致调解成效大打折扣。在调解不成转交审理或诉中交付调解的程序转换上不够顺畅，导致司法效率降低，浪费司法资源。

笔者认为，各地试点法院应改变现有的诉前调解模式，从聘请的特邀调解员中挑选适合做家事调解工作的调解员组成家事调解委员会，由负责家事案件审理的业务审判庭负责管理、支配家事调解员，破解两个不同部门之间衔接不畅的问题，提高家事纠纷调解和审判的效率。将家事纠纷强制调解程序放在立案之后开庭审理之前，可以充分利用开庭之前的时间段，由家事调解法官在对案情有所了解的基础上，指定合适的调解员对案件进行调解，如案件涉及财产的，选用具有法律逻辑思维、擅长分割夫妻共同财产的本职工作为律师的兼职调解员会起到事半功倍的效果。家事调解法官还负责对选定的调解员进行个案调解的专业指导，对调解程序和进程严密把控，能够提高调解的质量和效率，大大增加调解的成功率。将强制调解程序放在审前阶段，还能在调解不成移交裁判或审判法官依职权移付调解时保证程序转换顺畅，避免重复劳动，提高司法效率。

（三）调审分离：家事纠纷强制审前调解之人员配置

澳大利亚的家事调解模式运作非常成功，其中很重要的一点是其严格区分调解程序和裁判程序的人员配置，调解程序由登记官和调解员负责，裁判程序由家事法官负责，家事法官不参与案件的调解，可谓实行严格的“调审分离”。美国的家事调解员具有职业化、专业化特点，家事案件的调解由调解员负责，家事法官不参与调解。日本的家事调解法官与家事裁判法官没有严格区分，通常为同一人，此种做法遭致日本学者的批评。我国目前没有专门的家事调解程序，负责审理家事案件的法官在审理案件过程中，通常会根据案件情况进行不同程度的调解，家事案件的调解主要依靠家事法官进行的诉中调解，我国家事纠纷的这种调解模式即典型的“调审合一”。在“调审合一”模式下，调解和审判的法官为同一人，调解功能和审判功能出现混同，容易侵害当事人处分私权的自由，也不能保持裁判的中立和公正。

笔者认为，因我国法院聘请的调解员非专业化、非职业化的特点，调解员的调解经验和调解技能尚未能满足我们对家事案件调解的要求与期待，因此，我们应在家事案件的调解中配备具备专业化和职业化特征的家事法官，以保证家事调解的专业化水平。同时，我们应该借鉴澳大利亚和美国的经验，实行严格的“调审分离”模式，严格区分家事调解法官和家事审判法官，让家事调解法官专司家事纠纷的调解，家事审判法官专司家事纠纷的裁判，以保证调解功能和裁判功能各自发挥其所长，形成优势互补的家事纠纷调审体系。为了保证家事调解过程体现男女平等，还应在具体案件调解中选任性别比例相当的调解员。在调解员的招聘上，应优先挑选具有社会学、心理学、医学、教育学等专业背景知识或具有丰富生活经验的调解员，注意尽量均衡调解员的本职职业比例，重视普通人的“生活经验”。

（四）调判衔接：家事纠纷强制审前调解之程序转化

在调解程序与审判程序的衔接上，一直有两种对立的观点，一是连续性说，即将两者作为连续的解决纷争程序中的一环；二是独立性说，即将两者作为的程序来看待。⑲按照连续性说，诉讼和调解应当联动起来，调解可以视作诉讼的准备制度，调解不成无须当事人申请，直接移交进入审判程序。在审判程序中，法院还可以随时将该案交付调解。独立性说则认为，调解与诉讼是独立性的程序，调解不一定是诉讼的事前程序，也不是从属性的准备程序，如果当事人不通过其他途径提起诉讼，就不应开始诉讼。⑳两种理论都各有利弊，连续性说诉讼和调解可以无缝对接，节省时间，经济高效，但忽略了当事人的程序权利，也有可能会造成调解功能和审判功能的混淆。独立性说充分尊重当事人的程序权利，但容易造成重复工作，效率低下。

澳大利亚、日本和台湾地区在调解程序和诉讼程序的衔接上均采用了连续性说，调解不成立时即移交审判程序，法官在审判程序过程中也可依职权将案件移交调解。笔者认为，在我国家事案件居高不下的现实之下，家事案件程序设计应向效率价值倾斜，我国宜采用连续性说，以提高调解和诉讼的效率，缩短家事案件的处理时间。若当事人立案之后，经过审前强制调解程序仍未达成调解，除当事人明确表示不愿意将案件交付裁判之外，则将案件移交家事审判法官审理。若家事审判法官在审理案件过程中，当事人仍明确表示希望通过调解解决，则家事审判法官应依职权将案件移交家事调解法官主持调解。在依职权移付调解过程中，家事审判法官不得介入调解程序，以保持其中立地位，确保审判程序的公正。