鉴于我国刑法理论界对明知的认识存在重大的分歧，笔者尽可能地尊重刑法条文的本来面目，尽少创设或更改的基础上，从性质、位阶、程度、内容等方面对“明知”作出相对合理的解析，从而认定应当知道是“明知”的应有之义，是“明知”的下位概念，是属于故意的范畴，排除过失的可能，且认为“明知”也包含可能的知道。而犯罪故意作为行为人的心理状态，在司法实践中认定困难，可从采用推定方法对犯罪故意的认定寻求解决途径。持有型犯罪的立法型推定为推定方法的出现奠定了合理基础，司法实践中推定的运用设置了大量的空间，为“明知”的主观罪责降低了证明难度。对“明知”的推定不可能没有边界，其在运用前提、方法和结果上必须受限于一定的规则。

一、“明知”的法律内涵

鉴于我国刑法理论界对“明知”的认识存在重大的分歧，笔者在维护刑法条文稳定性基础上，尽可能地尊重文义，从以下几个维度来解读这一概念。

（一）刑法条文形式分析

从法律条文表述模式来看，“明知”即是知道或者应当知道。我国刑法条文中所规定“明知”几乎都是以单独形式出现的。只有一个条文将其与“应知”并列[i]，由此，应当将此处的并列关系看成是例外情形，而将应当知道作为“明知”的内容之一，与“知道”并列。

从法律条文显示的法律级次上讲，“明知”是“应当知道”的上位概念。不管是刑法总则还是分则中的“明知”，不仅指行为人事实上已经知道某种事实的存在或者可能存在，还包括按照一般人应有的判断标准就应当知道某种事实的存在。

（二）主观罪责与产生时间分析

从刑法构成要件的类别上看，“明知”肯定是对主观要素的表述。从主观心态上来看，指的是直接故意和间接故意。我国刑法关于“明知”的规定，几乎全部是在故意犯的范畴中使用，只存在一个条文对于“明知”的表述体现为过失犯罪，[ii]同样需要理解为 “明知”的例外情形。因此“明知”不属于过失的范畴。而在故意的主观心态中，不能仅仅将直接故意认定为“明知”，而排除间接故意，对于知道自己的行为可能会发生危害社会的结果却持放任态度的间接故意行为也是“明知”的范畴。而从该主观心态知晓的时间来看，“明知”包含事前知道和事中知道。前者指的是在行为之前就已经知晓行为的性质，后者是在行为过程中发现行为的性质却不停止，继续行为。这种情形主要存在于销赃罪中的代为销售的行为、销售假冒伪劣商标的商品罪、销售假药罪中的销售行为等具有时间持续性的犯罪类型。

（三）固有内容分析

从“明知”的确定性程度上来看，[iii]刑法中的“明知”不仅是确定的知道, 也可以是不确定等可能的知道。如嫖宿幼女罪的司法解释[iv]明确将“明知”规定为知道或者可能知道, 因而其涵意等同于知道或者应当知道。在行为人的主观认识状态处于边缘或模糊的认识地带的情况下，“应当知道”的用语具体落实到刑事立法和司法解释的技术上，可以在形式上不使用“应当知道”的表达，却在实质意义上使用“应当知道”的内核。与“明确肯定知道”相比较，“应当知道”、“可能知道”表明行为人对于对象的真实属性处于不确定和概然性的认识状态。立法者想要描述的是行为人一种不太确切地知道但是凭借主观感觉或推断就能够知道的认识状态。

从“明知”在总分则中体现的内容来看，必须包含两层递进关系，首先应认定行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，然后判定是否满足在具体的犯罪中行为人所触犯的罪名对具体的主观要素的要求。即分则中的“明知”必须在第一次判定行为符合总则内容（具体指的是危害性）的明知之后进行的第二次对内容更为充实具体的明知。

二、推定的内涵、效力和存在的正当化基础

（一）推定的含义

在正确理解了“明知”的含义后, 还需正确认定“明知”。查明行为人是否明知,要综合考虑行为人的自身认识能力和案件的具体情况，事实上应重证据, 不轻信口供。对“明知”的判断, 可以采取推定的方法。作为证明被告人心理状态的唯一手段，刑事推定被作为重要的方法存在。

何谓推定？“所谓推定，是指各事实之间的常态联系, 当一事实存在时, 推引另一不明事实存在。”[v]在刑事推定中，从被告人已经实施了犯罪行为的事实中, 推断出被告人是自动犯罪或至少具有犯罪意图。而具体到对“明知”的推定，即在刑事诉讼中，在查明被告人对某项犯罪构成要件的主观认知状态不够明确的情况下，根据一定的基础事实来确认明知的推定。[vi]如果行为人未作任何辩解或者虽做出辩解但没有证据加以证明, 推断通常成立。该种推定并非主观臆断, 而是根据客观事实推导行为人的心理状态,是于理有依据的推测而非妄加揣测，客观事实恰恰是检验行为人主观心理状态的标准或根据。

（二）推定运用的效力

摩根认为，推定应该具有足够的生命力，从事实裁判者认为没有价值或者价值甚微的相反证据的引入中存活下来。[vii]也有学者提出，推定是在承认认识之相对性的同时，由法律在认识的暧昧之处给予的提示，它是法律领域处理认知局限性的特殊方法。[viii]由此，通过运用证据而得出裁判结果与通过推定而得出裁判结果这两种手段技术之间的区别仅仅是一种程度上的区别，亦或量的差别，并没有质的差异。推定使控方证明内容得以缩小或者有所改变，达到排除合理怀疑的证明要求得以放松至优势证据，使满足定罪标准的犯罪构成要件中需要证明相关构成要素的存疑风险转嫁其他责任主体，改由被告人承担，即需要被告人在推定涉及的构成要素上自证无辜。

（三）刑事推定存在的必要性与合理性

根据推定理论与逻辑原理，推定作为一种思维形式, 符合三段论的公理和逻辑结构，这一科学的方法同样适用于刑事法律。刑事推定这一技术手段的创设是为满足法律工作者降低对得出推论或认定特定事实的推理过程严密性的需要。而允许通过创设推定的方式确定行为人主观是否“明知”, 的理由有:

1.从反映刑罚本质的法理基础来看，是恢复法律秩序、保护法益的客观需要。在风险成为现代社会的基本特征后, 刑法逐渐蜕变成一项规制性的管理事务。作为风险控制机制中的重要组成部分, 刑法不再为报应与谴责而惩罚, 而主要是为控制风险而进行威慑，威慑成为施加刑事制裁的首要理由。[ix]正是在规制型的刑法框架中, 推定成为被推崇的技巧, 契合并服务于刑法体系的重心从惩罚向威慑转型。另外，犯罪是具有严重社会危害性、应受刑罚惩罚的行为，如果放任犯罪, 必定违反国民朴素的法情感，而要证明行为人“明知”的主观心态却存在较大困难，为兼顾公众对刑法的认同感和接受程度,保证刑法实体裁判结果的合理性, 不得不对某些犯罪降低证明要求, 此时就需要使用推定方法确定行为人具备明知的主观心态。

2、从证明刑法犯罪的构成要件来看, 以往我国的司法实践中，犯罪事实的认定往往重视以行为为中心的客观事实的认定而忽视以认识与意志等心理内容为中心而存在的主观事实的认定。诚然有些案件,只要认定客观事实, 主观事实不证自明。但相当多案件中，主观事实是客观事实之外另须证明的。这其中又有很大一部分比例, 主观事实是没有证据直接证明，想要证明行为人的“明知”以及具备故意的主观内容本身就存在较大困难，加之受主观能动性以及客观技术条件等因素的限制，导致控方人员在刑事诉讼过程中收集、提供证据方面欠缺或不够充分，这种情况是常态，此时运用推定就不可或缺。

3、从刑事证据的运用规则来看，我国法律明确规定了案件事实中的“故意”必须要用证据证明。目前，在司法实践中，主要是通过被告人供述的直接证据或者能形成证据链的间接证据来证明。如果一个案件中只有被告人的供述，根据“仅有被告人供述不能认定有罪”或者“孤证不能定罪”的原则，均不能直接认定其具有犯罪故意，这时必须寻求其他间接证据来佐证，而在用形成完整、紧密的证据链来证明犯罪故意时使用“推定”这一逻辑方法来填补证据链存在的空白就势在必行。

4、从司法实践的现实需求来看，庭审过程中被告人常会出现翻供以及庭审前后口供不稳定的情形，这就使得在判断或认定其真实的心理状态上更加困难。允许使用推定使得无论行为人主观心态是知道还是应当知道，法官作出裁判时都可依据一定的客观基础事实和主观认识进行认定。由此，在被告人容易辩解, 控方证明其罪过形态明显困难的情形下, 使用推定技术必不可少。

5、从裁判结果的或然性概率来看, 被指控犯罪的被告人大多数都是有罪的，而被告人在涉及自身行为或主观心理的问题上比控方更容易获得证据,具有更多的认知机会，这也使得双方在证明责任的分配上相对公平合理，同时大多数关于“明知”的立法、司法推定, 都是一种简单的、可以用相反的证据推翻和排除的，而非不可反驳，也即被告人是可以抗辩的，由此运用非终局性的推定规则就顺理成章了。

三、与推定有关的法律规范

为避免司法推定过程中发生错误以及不规范运用, 有些司法推定的基础事实已经由法律或者司法解释加以确认，也就是刑事推定的基础事实的法定化问题。此时司法者的任务只要查明基础事实的存在即可，至于推定过程则已经由刑事法律或者司法解释实施完成。在这些法定化的推定中，大致包括立法型推定和司法型推定两种情况。

（一）立法上的推定

立法型推定体现在持有型犯罪中, 具体罪名包括非法持有枪支、弹药罪, 持有、使用假币罪, 非法持有国家绝密、机密文件罪, 非法持有毒品罪, 非法持有毒品原植物、种子罪。该类案件中由于没有被害人，许多情况下也没有证人，通常取得证据来证明行为人对所持有的物品的主观明知不具有现实可能性，故可以实行推定。行为人只要持有该特殊物品, 就可以推定其主观为明知。换言之，在该类犯罪中，因持有的对象均为国家规定的个人不能持有的违禁品，故当被告人不能证明其持有行为具有正当理由或无主观过错时，即推定行为人的行为构成该罪。尽管司法实践中也确实出现过审判人员如果单从自由心证的角度确信被告人确实不明知持有特殊物品的性质的案件[x]，但是根据该条具有强行性规定的推定仍然认定被告人对于持有的性质是明知的。因为该条立法推定具有强制性的约束力，单纯并不明知行为的违法性的辩解不能成立。

（二）司法解释中的推定

在司法解释中规定的判断行为人主观明知的情形有以下情况[xi]：1、在盗窃、抢劫机动车案件中：(1) 非法交易场所和销售单位购买; (2) 证件手续不全或明显违反规定; (3)发动机号或者车架号有更改痕迹; (4) 低价购买。2、在非法收购盗伐、滥伐林木案件中：(1) 非法的木材交易场所或者销售单位收购; (2)明显低价出售; (3) 收购违法出售的木材的。3、在走私案件中：(1)逃避海关监管、运输、携带、邮寄的; (2)利用特制的设备或者运输工具; (3)未经海关同意, 在非设关的地点, 运输( 驳载) 、收购或者贩卖; (4)提供虚假的材料委托他人办理通关手续; (5)以明显低于正常进(出)口的应缴税额委托他人代理; (6)曾因走私行为受过刑事或行政处罚的; (7)其他情形。4、在销售假冒烟草案件中: (1)明显低价进货或销售的; (2)被发现后转移、销毁物证或提供虚假证明; (4)其他情形。5、在销售假冒注册商标的商品的知识产权案件中: (1)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的; (2)曾因销售假冒注册商标商品受到过行政处罚或者承担过民事责任又再犯的;(3)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的; (4)其他情形。

以上司法解释均为司法型推定，除了均有明确规定“‘明知’是指知道或者应当知道。”外，部分条款加有“有下列情形之一的, 可视为应当知道, 但有证据证明确属被蒙骗的除外”的表述。此类推定可以得到客观规律和经验法则的支持，表达的是最高法院对相关证据材料证明力的意见,具有使故意要素客观化的效果。对以上条文简单分析即可得出，作为主观要素中“明知”的推定均为具有强制性的不利于被告人的推定，但是在效果上是允许反驳或被推翻的。该种推定通过对司法经验总结的提炼，降低了控方的证明程度。在此, 对控方举证的确实、充分性证明要求大大降低，允许在留有合理怀疑的证据的基础上通过强化法官内心确信，进一步做出有罪判决。

四、司法实践中所运用的推定

审判人员在审判过程中运用的推定基本上局限于对主观构成要素的推定, 尤其是故意犯中的明知要素。

下面通过几种审判中常见的犯罪类型加以举例，说明认定“明知”必须结合主客观标准综合判断。

（一）贩卖毒品罪

庭审过程中，经常有被告人辩解其自身不知携带的是毒品,司法机关要认定其构成贩卖毒品罪，需要证明行为人主观上确实明知自己携带的是毒品，此时关于推定其主观明知运用的主要的经验法则有:1、是否人赃并获。人赃并获被认为是正在进行毒品交易，行为人收取了费用就足以认定贩卖毒品的性质。2、查获毒品及现金的位置。在与被告人身上或住所密切联系的位置查获毒品与现金一般认为在主观上知道其行为与毒品交易相关。3、与贩卖毒品有关的特定物品。如在抓获现场查获了小秤、毒品包装物、锡纸或检验毒品好坏的试管等物品, 则一般被认为是在进行毒品交易。4、被告人被查获时的言行举止。某些被告人被查获时，有丢弃、藏匿或销毁毒品、逃跑、反抗等行为，这种异常表现是对毒品具有主观明知心态的有力证明。5、 吸毒史或毒品犯罪前科等情况。犯罪行为人的该种经历可以考察行为人对毒品的知识和经验，通常被认为其对毒品所接触与了解, 对贩卖毒品的行为也有清楚的认识。

（二）掩饰、隐瞒犯罪所得罪

如果行为人根据财物的数量、种类、价值等, 认识到财物的来源可能不正常, 就属于行为人是在明知交易对象可能是赃物的主观心态支配下仍然实施某种行为完成销赃的情形。具体可以从以下几个方面来认定：1、交易方式的隐蔽秘密性。如果行为人与交易人商定或实际交付物品的场所偏僻和选择夜晚的时间段交易，可以认定。2、交易对象的特殊性。交易的物品是个人不可能持有的公用设施器材或者是属于国家禁止或限制个人经营的物品或违禁品，且没有相关物品持有的合法性证明。3、交易价格的不合理性。行为人以明显低于市场的价格接受交易物品可以认定。4、交易物品的数量及频率。行为人接受对方数量较大（包含交易一般物品的数量大及稀缺物品的相对成交量大）、批次交易的大宗物品或交易次数频繁, 而对方不能合法来源证明的。5、结算方式。如果行为人发生大额的流动资金以及转款交易至多个非本人的账户名则需引起注意。6、交易速度。如果行为人急于脱手，也可以帮助判断其主观心理。7、交易相对人的自身情况。行为人如果知道对方属于财产犯罪的惯犯身份或通过对交易物品的了解程度，也可以认定其可能知道交易对象的性质是赃物。8、其他表现情形。如行为人已经发现或怀疑接受的物品可疑, 而故意不查明该物品的来源等刻意放纵不究的情形等等。

（三）销售假药罪

判断行为人是否明知所销售的是假药一般通过以下方面来认定：1、销售资质。行为人是否持有营业执照等工商部门的许可性文件可以考察其销售药品的资质。2、药品渠道。进货和销售渠道是否正规可以很清晰地判断行为人是否刻意隐瞒。3、包装情况。药品包装是否规范有助于辨识行为人的主观知晓程度。4、批准文号。正常的药品均需经过严格的部门检验，正规批准文号是药品合格的必要条件。5、价格是否合理。通常一般人均可作出符合常识性和合理性基本的判断。6、销售方式。正当的销售方式通常是多数人的选择。 如果行为人通过不当宣传、不正规网站等方式销售可以助于认定销售药品为假药。7、既往经历。如果行为人有被口头警告或者行政处罚的经历可以肯定判断行为人的了解熟知程度。8、知识储备等能力。行为人如果具备与医学常识相关的职业特性和文化背景等知识结构即会有一定观察力和职业敏感度，对假药的辨识高于一般人。

（四）诽谤罪

司法解释对诽谤罪[xii]的“明知”的认定，由于刚施行不久，在此略作分析。若一般人在正常的工作、生活状态下通过正常渠道得到的事件信息内容或者评论基本没有差异，并且符合生活常识和普通的逻辑推理，则对事件的确认、转发、评论是许可的。在认定上通常要把握以下几方面：1、行为人的目的动机性。行为人传播一定的信息往往具有一定的目的或者动机性，可能是为了排除异己、消除竞争或者肆意报复等等。2、传播渠道。正常情况下公众获得信息的途径是网络、报纸、电视、广播等媒体，如果行为人通过道听途说而获得消息未加核实即加以散布则可能是非正常传播。3、转发的内容。如果传播的内容涉及到个人隐私等私密性或不道德行为未加证实，则可能触及诽谤问题，如果对于已经被认定的事实进行道德性或者定罪量刑等问题的评论，可能是在合理尺度内的。4、被传播者与行为人的关系。如果行为人传播的对象是公众知晓关注的人物，则正常的评论是被允许的，即使后来被认定评论是错误或者偏离事实的，也可能是合法行为；相反，行为人传播的对象是与自己有竞争或敌对关系、利益冲突等并不广为人知的，则是有可能涉及诽谤的行为。

当然，关于“明知”的推定罪名还有很多，鉴于篇幅有限，并不能全部囊括。对推定的思路从立法规定和司法实践简要归纳说明，可以从以下几个方面来认定：1、涉及行为手段和方法等犯罪前的准备工作。行为人使用虚假或其他特定的手段精心策划和筹谋，如案发前积极准备作案工具，创造实施行为的条件，选择特定的行为对象，实施犯罪行为。2、行为时的特定对象、时间、地点、价格因素。行为人在非正常的时间、地点、价格对特定的人实施特定的犯罪行为。3、行为人案发后的表现。犯罪完成后实施了毁灭、伪造证据，逃跑等逃避侦查、隐匿、转移赃物等掩盖犯罪事实等行为。4、行为人的背景经历等情况。根据行为人的职业、社会关系、一贯表现等背景身份资料，推定行为人对某行为的了解程度。行为人有无犯罪前科记录、对违法行为的行政处罚、强制戒毒等方面的经历，可以帮助推定行为人是否对某种行为后果或者违法性质等要素有清晰深刻的认知。

五、“明知”推定运用的限制性原则

倘若仅为考虑降低证明标准的需要而无边界地扩大推定的范围，则可能严重脱离行为人本身固有的主观心理状态，甚至危及和动摇责任主义和罪刑法定原则，“任何案件，主要是通过证明确认的，采取推定形式解决某些事实问题，不论在哪个国家司法中，都处于辅助的地位” [xiii]，因此推定不能被扩大使用，在立法和司法两个层面上都必须遵循一定的原则和标准。

（一）增设立法规范化的“推定”

司法解释对“明知”推定规则增设的立法规范化需要满足三个层面的问题：

第一，具备设立“明知”推定规定的必要性和可能性的要件，即满足该罪名的主观心态没有证据证明或难以证明，并且该无法证明的事实和推定之间为长期的法律实践或经验所验证。

第二，设立“明知”推定规则应该遵守统一的逻辑标准和语言规范，同时准确描述常态化的事实表现或客观行为，明确表述推定事实。

第三，社会生活、经验常识和司法实践已经为设立该项推定规则提供了充分的经验积累，不能草率设立推定规则。

（二）刑事推定在司法运用中的问题

司法人员在运用已被设为规范化立法刑事的推定方法证明“明知”时, 应注意以下几点:

第一, 在使用有利于控方的推定方法的前提上，只应在控方无法判断“明知”的状态又无法找出证据证明或者限于控方承担证明责任遭遇困难时加以运用,这里的遭遇困难指的是控方不易获得证据或相关证据确属被告人的个人认识范围等因素难以证明。注意不得一概以推定代替调查取证，成为司法人员怠懈的借口，推定只是在取证不能时不得已的补充。

第二, 推定的运用规则必须以客观事实为根据,推定结论必须思维缜密，不能主观臆断，同时需要权衡出罪的可能性。推定结论的基础必须是客观行为与行为人心理状态的常态与合理的联系，即从对客观行为的基础事实证明中得出推定明知的主观心理状态存在的结论具有逻辑与经验的基础和高度可能性甚至必然性,而不只是相对可能，使结论极为接近唯一性。同时，如果无辜被告人提起反驳证据的难度很高,那么, 即使该推定具有一定的合理性和盖然性, 其正当性也值得质疑。

第三, 推定的结果在绝大多数情况下是真实的, 但不排除特殊情况下的虚假性。应通过允许被告人反驳来克服推定的虚假性以及修正证据的薄弱性,即被告人提出反驳的证据证明力足以推翻推定的盖然性联系,进而确实能证明自己“不明知”时,不能维持原推定结论，此时只能认定被告人不存在明知的主观心理状态，原推定的结论即被推翻。

结 语

对于“明知”的理解是否正确和司法推定技术的使用是否科学合理关系到在具体的案件中能否准确定罪。其中“应当知道”涉及到刑事政策的考量，被司法解释赋予了证明“明知”心理状态中的“兜底”地位。通过推定的技术手段覆盖司法机关在难以证明被告人明知的主观心态的情形下，可以通过各种客观事实呈现出来的间接证据认定被告人在当时情况下有“知道”的主观故意罪责。不管我们承认与否，推定规则已经在刑事证据审查和运用的广大领域中占据了一席之地，并发挥着潜移默化的证明作用，越来越多的司法人员能够正视它所存在的价值，并且在实践中给予不同程度的默许。但是在如何正确科学地理解和运用推定这一刑事规则以及如何更好地指导司法实践这一重大问题上仍然存在很大的探索空间，需要法律人士的共同努力。