广东省珠海市香洲区人民法院 黄新波

二○一一年六月十日


论文提要：
工商登记机关对申请材料的审查标准既不是所谓的形式审查，也不是所谓的实质审查，而是根据工商登记法律、法规、规章及其他规范性文件的具体要求对申请材料和事项进行审查和认定，即法定要件审查。人民法院在审理工商登记案件时，应依据行政诉讼法规定的合法性标准对被诉登记行为进行全面审查，且在审查强度方面应适用完全审查标准即重新审查标准，方能对登记行为的合法性或者有效性作出准确判断。
（全文共6987字）

以下正文：

近年来，工商登记类行政案件的数量持续增加，已成为笔者所在市的两级法院行政诉讼案件新的增长点。而更值得关注的是原告、被告工商行政机关及人民法院在该类案件的审理过程中对诸多问题所存在的激烈争论与重大分歧。本文仅对工商登记机关办理工商登记时的审查标准和人民法院对工商登记行为的审查强度这一最为常见且重大的争论问题进行研究，以消弭分歧和取得共识，进而规范工商执法行为和统一司法裁判标准。
一、工商登记的审查标准----法定要件审查
我国《公司法》、《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》及《企业法人登记管理条例施行细则》等法律、法规和规章未对工商登记的审查标准作出明确规定，理论界和实务界对此一直存在着极大的争议和分歧，主要有形式审查和实质审查两派观点。 所谓形式审查，是指登记机关仅对申请材料的形式要件进行审查，即审查申请材料是否齐全，是否符合法定形式，对于申请材料的真实性、有效性不作审查。所谓实质审查，是指登记机关不仅要对申请材料的形式要件是否具备进行审查，还要对申请材料的实质内容是否真实、合法进行审查。这两派观点各有拥趸，论争多年未见高下。工商登记机关在诉讼中均主张其应遵循的是形式审查标准即对申请材料只负有形式审查的职责与义务。我们认为，这两种观点均不能成立。理由如下：
首先，不管是形式审查抑或实质审查，都只是一种学术用语和概念，而不属于规范的法律用语和概念，且其主观性较强，这种用语并不能有效地标明工商登记机关的审查职责与义务。更为关键的是，无论是形式审查观点的支持者，还是实质审查观点的拥护者，都没有全面考察和了解工商登记的现实，也没有细致地阅读、理解工商登记法律规范对工商登记机关审查义务的具体规定和要求，犯了以偏概全的逻辑错误。
其次，事实上，根据工商登记法律规范的规定，工商登记机关在办理某一项具体的登记时，首先审查申请人是否提交齐全了企业登记法律规范所要求的材料和文件，如果材料不齐全，就告知申请人补正相应的材料后再进一步审查；材料齐全后就审查材料是否符合法定形式，不符合法定形式的也要予以补正；然后审查申请材料的内容和记载的事项是否符合企业登记法律规范的具体要求，如果登记机关认为申请文件、材料需要核实的，还得先行核实。待所有的审查项目得出肯定的答案后，就作出准予登记的决定。显然，工商登记机关的这些法定审查过程和义务决不是所谓的形式审查或实质审查所能概括和包含的。
再次，国家工商行政管理局作出的工商企字[2001]第67号《关于登记主管机关对申请人提交的材料真实性是否承担相应责任问题的答复》 不能成为工商登记机关对申请材料进行形式审查的法律依据。工商登记和司法实务中，工商登记机关的人员和不少审判人员都认为，工商企字[2001]第67号答复是工商登记机关对申请材料仅负形式审查职责的法律依据。 我们认为，这一结论是对工商企字[2001]第67号答复的误解，是不能成立的。具体理由有三：其一，该答复规定“申请人提交的申请材料和证明文件是否真实的责任应由申请人承担”，根据该答复的行文逻辑和上下文语境，这里的“责任”指《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》及其施行细则规定的责令改正、罚款、撤销登记、吊销营业执照以及刑事责任，这些行政责任和刑事责任当然由申请人承担，与工商登记机关无关，更与工商登记机关对申请材料的审查义务无涉。其 二，该答复明确规定：登记主管机关的责任是对申请人提交的有关申请材料和证明文件是否齐全，以及申请材料和证明文件及其所记载的事项是否符合有关登记管理法律法规的规定进行审查（着重号为笔者所加）。如前述，这一法定审查义务决不是所谓的形式审查所能包含的。其三，该答复规定的“因申请材料和证明文件不真实所引起的后果，登记主管机关不承担相应的责任”中的“责任”仅指因错误登记而引发的民事责任，而不包括工商登记行为违法所应当承担的行政责任。对于违法的工商登记行为，则正如有关案例中的法院所判决的一样应当作出否定性的评价， 这一行政责任理所当然应由工商登记机关承担。
最后，国家工商行政管理局（2002年更名为国家工商行政管理总局）的不少规范性文件都明确规定工商登记机关的审查义务绝不限于所谓的形式审查，也无法归于所谓的实质审查。譬如，国家工商行政管理局作出的工商企字[2000]第140号《对变更公司法定代表人有关问题的答复》规定：“有限责任公司修改章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权(按出资比例)的股东通过。”“不设董事会的有限责任公司更换法定代表人需要由股东会作出决议。原法定代表人(执行董事)不能或者不履行职责，致使股东会不能依照法定程序召开的，可以由该公司出资最多或者持有最大股份表决权的股东(指单个股东)或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议，否则，企业登记机关不予办理变更登记。”可见，登记机关在办理这类登记时应对修改章程的决议、股东会的召集和主持等是否符合前述规定进行审查。再如，国家工商行政管理总局作出的工商个字[2002]第107号《关于淮南市阳光城建设有限公司变更登记有关问题的答复》规定：“公司申请变更登记法定代表人等事项，并提交了全部合法有效证明文件，登记机关应当依法受理，予以核准变更登记。”“股东会议的召集、议事方式、表决程序符合《公司法》和公司章程的规定，且以符合规定的表决权通过的股东会决议有效。”据此，对股东会决议的召开、议事和表决程序是否符合《公司法》和公司章程的规定及股东会决议是否依法通过，工商登记机关必须审查，这是其法定审查义务。
综上，工商登记机关对申请材料的审查标准既不是所谓的形式审查，也不是所谓的实质审查，而应当根据工商登记法律、法规、规章及其他规范性文件的具体要求对申请材料和事项进行审查和认定，即对申请材料和事项是否符合法定要件进行全面审查。如果非要给这种审查情形命名的话，可谓之法定要件审查。
二、司法审查标准并不取决于工商登记的审查标准
行政审判实务中，作为被告的工商登记机关都会提出一项相同的答辩意见：对工商登记行为进行司法审查的标准取决于登记机关办理工商登记的审查标准，既然工商登记采用形式审查标准，人民法院就应从形式上判断被诉登记行为的合法性。 一些审判人员也持这种意见 ，其理由无非是：既然登记机关按照形式审查标准作出登记行为，法院当然不能苛求登记机关，不能用高于登记机关审查标准的要求来衡量登记行为的合法性。我们认为，这种看法缺乏法律依据和理论支撑，是站不住脚的。作出这一判断基于以下三个方面的理由：
首先，工商登记程序中的审查标准是法律、法规规定的登记机关在办理工商登记时应当履行的对申请材料及 其他事项的审查职责和要求，其目的和效用是规范登记机关的权力行使，确保登记事项的准确、真实，增强工商登记的公信力。而司法审查标准则是法律规定的人民法院在审理行政案件时对被诉行政行为合法性进行判断的依据和规则，其目的和效用是设定法院审查的范围与深度，合理划分审判权与行政权的边界。因此，二者在适用主体、审查对象、具体内容和目的效用等方面均存在明显差异，不能主观地将二者等同视之。
其次，根据《行政诉讼法》第5条、第54条等规定，人民法院对被诉行政行为的合法性进行全面审查，具体包括事实与证据、职权、法律适用、程序及权力行使的正当性等方面。当然，根据对工商登记类行政案件审理情况的调查、分析得知，该类案件的争议焦点和审查重心集中在登记行为的事实、证据方面即工商登记申请人提交的材料方面。具体地说，人民法院对工商登记行为的审查遵循的是合法性标准，主要包括以下内容：一是把申请人提交的材料与工商登记法律规范的要求对照，审查申请人提交的材料是否齐全；二是把每份材料分别与相关登记法律规范的要求对照，审查每份申请材料是否符合法定的形式及其内容是否满足法律规范的要求；三是运用证据规则分析申请材料即被告作出登记行为的证据是否具有关联性、合法性与真实性及证明效力的大小，证据之间有无矛盾、能否形成证据链等，从而判断被诉登记行为的主要证据是否充足。前述论者所称的对工商登记行为的形式审查标准显然背离了行政诉讼法规定的合法性审查标准的要求，也与以事实为根据、以法律为准绳的基本司法理念相悖。
最后，工商登记机关的答辩理由混淆了行政程序和行政诉讼程序的本质和性质。如果对工商登记行为采用形式审查的标准，将使行政诉讼只是纯粹重复登记机关的审查过程，无法体现司法机关对行政行为的监督，也不符合行政诉讼保护行政相对人合法权益与监督行政机关依法行政的理念与目的。而且，对于那些申请人提供虚假材料或通过其他手段骗取的工商登记，由于形式上符合要求，法院只能判决维持登记行为。其结果将会使客观存在的违法登记行为无法得到纠正，受到不利影响的当事人由于受行政行为效力的羁束，将继续承受不当的待遇而无法获得司法救济。这样不仅不利于对行政机关的监督和工商执法水平的提高，也会极大地损害人民法院的司法权威和司法公信力。
三、工商登记行政案件的审查强度
审查强度关注的是人民法院的司法权在多大程度上对行政权进行审查的问题，其直接反映和表征着司法权对进入司法领域的行政行为介入和干预的程度与深度。如前述，我国的行政诉讼对工商登记行为的事实问题和法律问题都予以审查，即实行的是全面审查。那么，应当如何把握工商登记行为事实问题的审查强度呢？ 要回答这个问题必须先弄清人民法院对行政行为事实问题的审查强度。对此，理论界和实务界已有所探讨和研究，但尚未有统一的认识和结论。有的观点认为，人民法院对事实问题的审查强度应以美国法中的合理性标准为原则，根据判决种类、争执点和行政程序保障状况辅之必要的法院调查取证权。 有些司法实务者力主对所有的事实问题都适用合理性审查的标准。 有的人则主张，应当根据案件的不同类型和情况分别确立和适用合理性审查标准、明显违反标准和完全审查标准。 我们赞同第三种观点。因为，行政机关在作出不同行政行为时享有的自由裁量权的大小并不完全相同，各类行政行为对行政相对人权利影响和程序性权利保障的程度也不一样，行政行为之间的专业性和技术化程度更有差异，因此，应根据这些差别实施不同层次、不同深度的监督力度，而在多样化的行政诉讼中对所有的事实问题适用同一个标准则不能客观、全面地反映这些差别，也不利于不同行政案件的高效、公正裁判。
具体到工商登记行为事实问题的审查强度，我们认为应适用完全审查标准（重新审查标准）。理由是：工商登记行为属于羁束性行政行为，工商行政机关在办理工商登记时，没有自由裁量的余地，即对于符合条件的工商登记申请，工商行政机关负有登记的义务和职责；对于不符合规定条件的工商登记申请，工商行政机关则应当在告知理由的前提下不予登记。而且，工商登记的作出并不需要专门知识和专业技术，而只是依据法律、法规的规定要求对申请材料进行审查和认定，从而作出是否准予登记的结论。因此，要求人民法院对工商行政机关并不具有高度专业性的问题作出的事实认定予以完全尊重是没有任何正当理由的。此外，人民法院对工商行政机关事实认定的尊重应建立在正当行政程序之上，因为正当行政程序具有确保行政机关努力做到正确认定事实的品质和功能。英美法系国家法院之所以通常对行政决定的事实认定给予尊重，是因为英美国家的行政程序通过要求行政机关在作出行政决定前通知利害关系人、举行听证会、告知当事人权利等创设的民主的公民参与机制和要求 行政机关遵循建立起来的一套科学合理的决定方式，保证行政机关在作行政决定阶段就能获得充分而可靠的证据，准确认定事实。 我国的行政程序制度尚不完备，行政机关的正当程序理念极为欠缺，工商行政机关在作出工商登记时，根本没有向利害关系人履行告知义务，也没有听取利害关系人的意见，而只对申请材料进行书面的审查就作出登记，这种正当程序的缺漏正是司法实践中原告提起诉讼的主要理由，也是工商登记行为事实认定屡屡出现错误的主要原因。由此，对工商登记行为的事实认定予以完全审查或重新审查就成为人民法院的不二选择了。
行文至此，本部分前引观点的谬误就显而易见了：人民法院审理工商登记行政案件时，不仅要审查其法律问题，还有审查其事实问题，而且对其事实问题的审查应适用完全审查或重新审查的标准。那种认为对工商登记行为只进行法律审的观点在法律上和理论上都是站不住脚的。同时，另外一个长期困扰司法人员的问题——案件审理期间当事人能否就有关问题提出鉴定申请，法院对此应否同意——也就迎刃而解了。 我们认为，前述问题实质上就是一个对事实认定的审查强度问题，既然在审查强度上对工商登记行为的事实问题适用重新审查标准，当事人当然有权就有关事实认定方面的疑问提出鉴定申请，在符合相应法律要求的情况下，人民法院应当予以同意和准许。
四、结语
工商登记机关在办理工商登记时，应摒弃旧有的所谓的形式审查标准，而应当根据工商登记法律、法规、规章及其他规范性文件的要求对申请材料和事项进行全面审查和认定，即对申请材料和事项是否符合法定要件进行全面审查，这是其法定审查职责和义务，也是避免和降低败诉风险的重要措施。人民法院在审理工商登记行政案件时，应依据行政诉讼法规定的合法性标准对被诉工商登记行为进行全面审查，且在审查强度方面应适用完全审查标准即重新审查标准，方能对登记行为的合法性或者有效性作出准确判断。那种认为只要申请材料齐全就应认定被诉工商登记行为合法的观点和行政判决是错误的， 其根源在于错误地理解了工商登记的审查标准及其与司法审查标准之间的关系。这是人民法院在审理工商登记类行政案件时首先要注意和重视的问题。