作者简介：
边琳琳，女，1978年生，西南政法大学法律硕士，广东省珠海市香洲区人民法院助理审判员。2005年7月进入法院工作，现任职于香洲区人民法院政工科。
联系地址：广东省珠海市香洲区人民法院
联系电话：0756-2610834 13926926093
电子邮箱：bianlin2@sina.com

论文独创性声明
本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。

全国法院第二十三届学术讨论会论文选题论证表
选题名称 “避风港”规则研究
选题人姓名 边琳琳 选题人单位 香洲区人民法院政工科
选题论证：
“避风港”规则最早出现在美国的《数字千年版权法》（DMCA）中，是指对符合法定条件的网络服务提供商因其行为造成的损害赔偿责任进行一定限制的规则。我国的《信息网络传播权保护条例》也借鉴了美国DMCA的“避风港”条款为四类网络服务提供商在著作权领域设置了“避风港”。2010年7月1日施行的《侵权责任法》第36条也对网络服务提供商的中间责任进行了限制，但由于立法上缺乏统一性，现实中缺乏可操作性和指导性，“避风港”规则在适用中还存在不少难题。本文就是从“避风港”规则的产生及立法概况入手，概括论述网络服务提供商的责任限制和“避风港”规则的意义，着重研究“避风港”规则在司法适用的难点问题并试图提出完善意见。
一、选题的实际意义和理论意义
实际意义：
由于我国关于互联网的专门立法并不系统，直接操作层面的规范相对比较少，不同法院对“避风港”规则适用的理解不同，造成法院对同类案件的不同审理结果，引发对“避风港”规则适用的争议和思考。广东省法院2009年一审新收网络著作权案件达到1031件，占全部著作权案件的41％。法院在审理此类案件中不断遇到新问题，尤其是网络服务提供商在面对诉讼时纷纷以“避风港”规则予以抗辩，而由于立法缺陷，法官对此问题难以准确把握。故本人就“避风港”规则适用中的难点问题从法理和司法实践的角度予以分析，探讨如何完善“避风港”规则。
理论意义：
本文研究“避风港”规则的起源和世界主要国家的立法概况，从分析网络服务提供商承担中间责任入手，分析网络服务提供商的责任限制及其积极意义，重点论述我国“避风港”规则在司法适用中存在的问题，力求探讨如何从立法上完善“避风港”规则，使其更具可操作性。
二、国内外相关课题研究基本现状：
“避风港”规则源于美国1998年出台的《数字千年版权法》（DMCA），美国第105届国会参议院有关DMCA的报告进一步完善了这一规则，其通过简历避风港和通知与删除等制度在版权人和网络服务提供商利益上取得了良好的平衡，为世界许多国家所借鉴。欧盟、德国、日本和新加坡等国家的立法也设置了“避风港”规则。我国的《信息网络传播权保护条例》也是借鉴了美国DMCA，在著作权领域设置了“避风港”，但由于立法背景差异和技术条件限制，简化和部分改变了的“避风港”规则，在我国司法适用中产生了一些问题和难点。2010年7月实施的《侵权责任法》对网络服务提供商的责任进行了限制，从中见到了“避风港”规则的缩影。在我国许多关于“避风港”规则的研究都是针对个别网络服务提供商（如搜索引擎网站、视频分享网站）适用“避风港”规则的，他们关注的是个别网络服务提供商，而不是“避风港”规则本身。还要一些论著研究的是“避风港”规则某一方面的问题，比如“避风港”规则适用的主观要件或“通知”规则要件，全面系统地对“避风港”规则进行研究和论述的著作不多。另外，针对有较大影响的网络侵权纠纷进行案例分析和评述的研究也很多，但其关注的是案件本身。
三、主要研究内容框架，研究的重点、难点及创新点：
内容框架：
引言
一、“避风港”规则的产生及立法概况
（一）“避风港”规则的产生
（二）其他国家和地区的立法概况
（三）中国的立法概括
二、“避风港”规则的法律分析及意义
（一）网络服务提供商责任限制之概析
（二）“避风港”规则的意义
三、我国“避风港”规则在适用中的难点问题
（一）“避风港”规则适用的主体
（二）“避风港”规则适用的主观要件
（三）“避风港”规则中“通知”的形式要件
四、完善我国“避风港”规则的思考
（一）在立法上明确网络服务提供商没有审查义务
（二）在立法上完善“避风港”规则的主观要件
（三）完善《侵权责任法》中关于权利人提出有效通知的标准
研究的重点、难点及创新点：
1.研究重点是“避风港”规则在司法实践中适用的难点问题，包括适用主体、主观要件和“通知”的形式要件问题。
2.研究难点是“避风港”规则的主观要件，在司法实践中如何认定网络服务提供商具有主观过错，以及如何在立法上确立网络服务提供商“知道”的判断标准。
3.研究的创新点是从网络服务提供商承担中间责任的限制入手，对“避风港”规则进行法律分析；从网络服务提供商承担中间责任角度对网络服务提供商进行分类；将民法理论中的“一般注意义务”引用到网络服务提供商“知道”的判断标准问题上，用以衡量网络服务提供商的主观过错。
四、研究思路和方法：
研究思路：整篇论文按照“避风港”规则的法理分析→司法适用中存在的难点问题→立法建议的思路进行研究。
研究方法：主要采取理论与实际相结合的方法、判例分析的方法、比较分析的方法（各家学术观点的比较分析、国外立法与国内立法的比较分析等）。

说明：
1、选题论证的内容可以包括本题目国内外研究现状述评，选题意义和价值、本题目研究的主要内容和重点、难点、主要观点和创新之处、研究的基本方法等内容，字数应限制在1500字以内；
2、本表格可在全院公共文档“二十三届讨论会论文选题论证”文件夹中下载。

“避风港”规则研究
中文摘要
“避风港”规则最早出现在美国的《数字千年版权法》（DMCA）中，是指对符合法定条件的网络服务提供商因其行为造成的损害赔偿责任进行一定限制的规则。我国的《信息网络传播权保护条例》也借鉴了美国DMCA的“避风港”条款为四类网络服务提供商在著作权领域设置了“避风港”。2010年7月1日施行的《侵权责任法》第36条也对网络服务提供商的中间责任进行了限制，但由于立法上缺乏统一性，现实中缺乏可操作性和指导性，“避风港”规则在适用中还存在不少难题。本文就是从“避风港”规则的产生及立法概况入手，概括论述网络服务提供商的责任限制和“避风港”规则的意义，着重研究“避风港”规则在司法适用的难点问题并试图提出完善意见。
文章除引言和结语外分为四个部分：
第一部分，“避风港”规则的产生及立法概况。“避风港”规则最早产生于美国的司法实践，并写入《数字千年版权法》中，由于“避风港”规则更符合网络发展的需要和历史趋势，中国、德国、欧盟等国家和组织都借鉴了美国的DMCA，制定了自己的“避风港”。
第二部分，“避风港”规则的法理分析及意义。本文认为：研究网络服务提供商的责任限制首先要分析网络服务提供商承担中间责任的理由、形式、归责原则。我国立法明确网络服务提供商在主观上有过错时应对其网络用户的侵权行为承担赔偿责任，如果不对网络服务提供商的责任进行限制，这种过错责任原则就会使网络服务提供商陷入两难境地，一方面，在接到权利人通知后，网络服务提供商要及时删除侵权信息以免于承担赔偿责任，另一方面，网络服务提供商不得不对通知的指控作出是否侵权的法律判断，否则要承担擅自删除用户信息的违约责任。“避风港”规则的意义就在于将网络服务提供商从准司法机构的角色中解放出来，并使其更愿意配合权利人的通知，使权利人的权益得到及时保护。
第三部分，“避风港”规则在司法适用中的难点问题。关于“避风港”规则适用的主体，本文认为，能够成为网络侵权间接责任主体并适用“避风港”规则的是为网络用户提供存储空间服务和搜索或链接服务的网络服务提供商，在处理具体的网络服务提供商侵权责任时，应根据该服务提供商在涉及的特定的侵权中所起的作用和所处的地位来判断其到底属于哪一种类的服务提供商；关于“避风港”规则适用的主观要件问题，本文认为，可以借鉴美国“红旗标志”和民法上的一般注意义务，用客观因素和标准衡量网络服务提供商的主观状态，包括是否支持标准技术、制止反复侵权、没有引诱行为及尽到一般注意义务；关于“避风港”规则的客观要件问题，本文认为：“通知”要具备法定形式，但不符合法定要件的“通知”可以作为判断网络服务提供商是否具有主观过错的依据。
第四部分，完善我国“避风港”规则的思考。本文认为：立法上缺乏统一性和可操作性使“避风港”规则失去实际意义，应在明确网络服务提供商没有审查义务的基础上细化网络服务提供商“知道”的判断标准，并完善《侵权责任法》中关于权利人提出有效通知的标准。

关键词：“避风港”规则 网络服务提供商 责任限制
目 录
引 言 1
一、“避风港”规则的产生及立法概况 2
（一）“避风港”规则的产生 2
（二）其他国家和地区的立法概况 3
（三）中国的立法概况 4
二、“避风港”规则的法理分析及意义 6
（一）网络服务提供商责任限制之概析 6
（二）“避风港”规则的意义 8
三、我国“避风港”规则在适用中的难点问题 9
（一）“避风港”规则适用的主体 9
（二）“避风港”规则适用的主观要件 12
（三）“避风港”规则中“通知”的形式要件 18
四、完善我国“避风港”规则的思考 20
（一）在立法上明确网络服务提供商没有审查义务 20
（二）在立法上完善“避风港”规则的主观要件 20
（三）完善《侵权责任法》中关于权利人提出有效通知的标准 22
五、结语 22
参考文献 23

引 言
2007年百代、环球、华纳等十一大唱片公司联手起诉雅虎中国的母公司阿里巴巴公司，十一大唱片公司称：阿里巴巴公司通过其经营的雅虎中文网站，向公众提供其依法享有版权的歌曲的视听及下载服务，同时通过对涉案歌曲信息进行人为的搜索、整理、分类、编排，诱使、帮助他人实施侵权行为，唱片公司发现侵权事实后，两次向阿里巴巴公司发函，告知其侵权事实的存在，并提供了有关权利人录音制品信息的网址、含有涉案歌曲的音乐专辑及演唱者的名称，同时提供了部分涉案歌曲的具体URL地址各一个作为示例，要求阿里巴巴删除与涉案专辑有关的所有侵权链接，而阿里巴巴公司在收到通知后仅删除了唱片公司提供的具体URL地址的链接，没有删除与涉案专辑有关的所有的侵权链接。唱片公司认为阿里巴巴侵犯了其对涉案歌曲所享有的信息网络传播权、录音制作者权中的复制权以及相应的获得报酬权，要求阿里巴巴承担侵权赔偿责任。北京市第二中级人民法院最终判决，阿里巴巴公司的涉案行为属于通过网络帮助他人实施侵权行为，侵犯了十一大唱片公司对于涉案歌曲所享有的信息网络传播权、录音制作者权中的复制权以及相应的获得报酬权，应当承担共同侵权的法律责任。
本案是一起典型的涉及“避风港”规则适用的案件，双方至少就以下问题发生争议：一、搜索引擎服务商能否适用“避风港”规则；二、网络服务提供商的整理、分类、编排行为是否属于直接侵权行为，即使不属于直接侵权行为是否构成帮助侵权，而不再受到“避风港”规则保护；三、权利人的侵权通知是否必须符合法律规定的形式才有效。
虽然法院最终判决阿里巴巴公司承担共同侵权责任，但该案引发的争议和思考是值得我们进一步研究的。
一、“避风港”规则的产生及立法概况
避风港是为在大海上航行的船只提供安全避风的地方，航行船只可以在有大风浪的时候安全地停靠在里面，等风浪过去后继续航行。在网络侵权立法领域也存在着这样一个“避风港”，符合法定条件的网络服务提供商可以安全驶入其中，而免于承担相关赔偿责任。这就是“避风港”规则。“避风港”规则对符合法定条件的网络服务提供商因其行为造成的损害赔偿责任进行一定限制，使其免于承担相应的赔偿责任。
（一）“避风港”规则的产生
“避风港”规则最早产生于美国的司法实践，适用于版权责任。1995年，美国佛罗里达州联邦法院审理了Religious Technology Center v．Netcom一案。该案中，原告对教堂创建者的作品享有版权。该教堂一前任员工未经允许便将这些作品上传到一家BBS网站上，而该BBS网站又由被告公司为其提供网络接入服务。该作品在BBS网站上存储了3天，在被告公司的服务器上储存了11天，原告以此为由起诉BBS网站和被告公司侵犯其版权。 法院认为，被告方仅仅建立了一种网络信息平台，如果因此要求其承担责任并不合理，网络服务提供商是否应承担责任应当看其主观上是否明知或应知。此判决中的观点就是“避风港”规则的雏形，为后来限制网络服务提供商的责任范围奠定了基础，也为美国制定“避风港规则”提供了实践经验。
1998年10月29日由美国前总统克林顿签署的《数字千年版权法》（DMCA）正式将“避风港”规则写入到立法中，该立法是为了实施1996年世界知识产权组织的两个条约，即《世界知识产权组织著作权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演与录音制品条约》（WPPT）。该法共分为五章，其中第二章的标题是“网上著作权侵权责任限制法”，其中第512条（c）款规定了依照用户指令而将资料存贮于服务器的网络服务提供商的有关免责事由：(i)并不实际知悉存储于系统或网站上的内容或使用该内容的行为侵权；(ii)在缺乏上述实际知悉的情况下，没有从侵权活动中意识到侵权的事实或者情况是明显的；(iii)实际知悉或意识到(材料的侵权性质)之后，迅速删除或者断开链接侵权内容。 这就是被人们称为“避风港”规则的责任限制条款。
（二）其他国家和地区的立法概况
除美国的《数字千年版权法》外，其他国家和组织的立法也对网络服务提供商的侵权赔偿责任进行了限制。
1．德国
德国《电信业务使用法》规定，电信服务提供人就互联网服务提供商提供的资料内容，在明知或技术上足以制止该资料上载的范围内承担法律责任；对将第三人提供的资料内容转向他人的连接使用如含使用人要求自动及暂时持有该资料等情况，均不承担法律责任。 1997年德国颁布了《多媒体法》，对网络服务提供者分为两类，分别对其责任作出规定。一类是接入服务提供者，另一类是主机服务提供者，对前者，该法规定原则上不为第三方的侵权行为承担任何责任，但是如果得知有侵权内容存在，仍有依照一般的法律义务阻止侵权内容被继续使用的职责；对后者，该法规定需要具备两个条件方可使其承担侵权责任，即主机服务提供者知道非法内容存在于其服务器上，并且在技术上可能，在情理上也应当组织非法内容被继续使用，但却没有阻止的情况下，方需要承担责任。
2．欧盟
欧盟制定的《电子商务指令》中规定，为了享受责任上的限制，提供信息存储服务的企业在被告知或者自己得知非法行为的存在的时候，必须立即清除相关的信息，或者阻止对该信息的获取。清除相关信息或者阻止获取有关的信息的时候必须尊重表达自由的原则，并且遵守各国对此规定的必要程序。这条规定与DMCA中的“通知”制度大同小异。 此外，《电子商务令》还分别对提供信息传播服务、信息存储服务以及自动的过渡性的暂时信息存储服务的网络服务提供者的责任做出了细致规定。值得注意的是欧盟的“避风港”不仅适用于版权领域，还适用于其他因网络信息传输造成的法律责任领域，包括商标、隐私权、侮辱诽谤、欺诈、虚假陈述、传播黄色信息、传播恐怖主义信息等。
欧盟“避风港”的优点在于，能够为网络服务提供商提供统一明确的执行标准，便于之间操作，其次，《电子商务令》规定，成员国不得对网络服务提供商科以监控义务，要求其在提供上述服务时对其系统或网络中传输、存储、寄存的信息进行监控，以免使其负担过重，不利于其更好地提供服务。 欧盟“避风港”的不足之处在于：没有规定网络用户可以要求网络服务提供商恢复被不合理删除的信息；没有规定侵权通知中含有虚假陈述的法律责任。
（三）中国的立法概况
2003年12月23日，最高人民法院对2000年制定的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》（以下简称《解释》）进行了修正，第八条规定：“网络服务提供者经著作权人提出确有证据的警告而采取移除被控侵权内容等措施，被控侵权人要求网络服务提供者承担违约责任的，人民法院不予支持。”该修订确立了网络服务提供商的“明知”和“帮助”的侵权责任，并为网络服务提供商确定了现行“通知”、“警告”的“避风港”条款。
2005年4月30日，国家版权局和信息产业部联合发布的《互联网著作权行政保护办法》（以下简称《办法》），其中第五条至第十条规定了“通知”与“反通知”制度，第十二条规定：“没有证据表明互联网信息服务提供者明知侵权事实存在或互联网信息服务提供者接到著作权人通知后，采取措施移除相关内容的，不承担行政法律责任。”该办法进一步明确了网络服务提供商责任限制，确立了更具操作性的“通知”与“反通知”制度。
2006年7月1日施行的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）在充分借鉴美国DMCA关于“避风港”规则的前提下，结合中国实际情况对“避风港”条款进行了简化。分别针对四类网络服务提供者的行为，制定了责任豁免制度。
（1）对提供网络自动接入服务和自动传输服务的网络服务提供者的责任限制
《条例》第二十条规定：“网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品；（二）向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品，并防止指定的服务对象以外的其他人获得。”
（2）对提供自动存储服务的网络服务提供者的责任限制
《条例》第二十一条规定：“网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；（二）不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况；（三）在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。”
（3）对提供信息存储空间服务的网络服务提供者的责任限制
《条例》第二十二条规定：“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”
（4）对提供搜索或链接服务的网络服务提供者的责任限制
《条例》第二十三条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”
《条例》还进一步完善了“通知”制度，与《办法》相比，更具合理性和操作性。
2010年7月1日施行的《侵权责任法》第三十六条从法律层面上明确了对网络服务提供商的责任限制，规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任；网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带赔偿责任；网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带赔偿责任。”在《侵权责任法》颁行前，我国的“避风港”规则适用领域主要是网络著作权，并没有明确适用于其他的民事领域。而《侵权责任法》民事权益的领域非常宽泛，包括了生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、著作权、专利权、商标权、财产权等多种权益，《侵权责任法》对网络服务提供商的责任限制规定意味着，“避风港”规则在其他人身和财产领域也可以适用。这无疑大大扩展了“避风港”规则的适用范围，适应了社会发展的需要，具有积极意义。
二、“避风港”规则的法理分析及意义
“避风港”规则实际上就是网络服务提供商承担中间责任的限制规则，网络服务提供商如何承担中间责任，对网络服务提供商责任进行限制具有什么意义，应有一个基本认识。
（一）网络服务提供商责任限制之概析
本文所讲的网络服务提供商侵权责任不是指网络服务提供商直接实施侵权行为而应承担的法律责任，而是网络服务提供商对因网络用户利用其服务而实施的侵权行为所应承担的法律责任，是一种中间责任。
1．网络服务提供商承担中间责任的理由
互联网产业的高科技性使网络服务提供商在提供服务时具有一定的控制能力，由于服务商具备互联网专业知识和专业能力，了解网络信息设施、设备的性能以及相应的管理法律法规和政策要求，了解互联网信息传输的实际情况，网络服务提供商有能力预见可能发生的危险和损害，并且有能力及时阻止已经发生的危险和降低已经发生的损害程度。根据损害结果控制理论，“在属于不作为责任原始状态的对他人侵权行为之责任区域，监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险的控制能力” 。因此在网络服务提供商具有主观过错的情况下，应当承担共同侵权责任。
2．网络服务提供商承担中间责任的形式
王利明教授认为，网络服务提供者的中间责任形式是连带责任，并可依据其过错程度分为两个种类。 （1）当网络服务提供者经权利人通知后，仍然不采取有效措施制止侵权行为时，应仅对损害扩大的部分与侵权用户承担连带责任。而对在接到侵权通知前已经造成的损害，应当由实施侵权行为的网络用户单独承担，网络服务提供者不承担责任。（2）如果网络服务提供者明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为，却不采取必要措施的，可以认定为构成帮助侵权，应当对全部损害与网络用户承担连带责任。如果网络服务提供者实际上并不知道网络用户利用其网络服务实施侵权行为，而是疏于管理，没有意识到侵权行为的存在，只应对应当知道而没有知道侵权行为之时起的损害与网络用户承担侵权责任，之前的损害应当由网络用户单独承担。 《侵权责任法》第36条规定网络服务提供商承担责任的形式为连带责任，体现了王利明教授的观点。
3．网络服务提供商承担中间责任的归责原则
不同的归责原则导致不同程度的注意义务负担。对此问题学界有不同观点。
（1）无过错责任
曹诗权教授认为，从保护著作权的角度出发，应对网络服务提供者适用无过错原则。在网络环境下仍然固守传统的过错责任原则，不利于保护著作权人的权益，会抑制人们创作的积极性。因为相对于权利人举证证明自己的权利受到损害而言，网络服务提供者证明以自己的能力无法注意审查大量的信息显得更为容易。
（2）过错责任
王利明教授认为，对网络服务提供者适用无过错原则的前提是，网络服务提供者有可能也有能力对网络信息内容进行监控。但现实是即使高水平的软件或技术也无法分清一个上传的作品是否属于侵权版权，一个帖子是否属于污辱诽谤。因此无过错原则将会让网络服务提供者负上过重的法律责任，直接影响网络这一新生事物的生存和发展
本人认为，网络拥有海量信息，要求网络服务提供商承担无过错责任原则，对其网络用户发布的每一条信息进行监视和审查，这无疑是不可能完成的任务。经营网站是出于经济利益追求，如此巨大的风险和沉重的义务会使得服务商对网络经营望而却步。最终阻碍的是互联网产业的发展。而且网络服务提供商为他人的侵权行为承担过错责任已经得到多数国家和学者的认同，并成为一种趋势。我国的《侵权责任法》也将网络服务提供者的归责原则确定为过错原则。
4．网络服务提供商中间责任的限制
如前所述，网络服务提供者的归责原则应确定为过错原则，但如果不对网络服务提供者的过错责任加以限制，就会使其陷入两难境地。一方面，网络服务提供商一旦接到侵权通知，就必须立即采取措施对侵权信息进行清除或屏蔽，否则就要承担侵权责任，另一方面，网络服务提供商不得不对通知的指控作出法律上的判断，确认其是否侵犯了他人的合法权益，否则擅自删除用户上载的信息，也要承担违约责任，甚至侵权责任。因此为了解决网络服务提供商进退两难的境地，需要对网络服务提供商的责任作出合理限制。
（二）“避风港”规则的意义
在网络服务提供商承担过错责任的前提下，必须对网络服务提供商的责任作出合理限制，以解决网络服务提供商的困境。这正是“避风港”规则的意义所在，具体而言，表现在以下两点。
一是对于网络服务提供商来说，“避风港”规则免除了其对海量信息的审查义务，将网络服务提供商从准司法机构角色中解脱出来。
互联网上的信息高速化、海量性，网络服务提供商很难对网络用户信息进行跟踪审查。而在“避风港”规则下，网络服务提供商不需要对互联网上发布的信息进行审查，只要在接到权利人符合法定条件的侵权通知后，删除侵权信息就可以免责。而且，按照传统的间接侵权理论，网络服务提供商在接到侵权通知后，必须像法院一样判断用户信息是否构成侵权，判断稍有偏差，就面临要么承担网络侵权的间接责任，要么承担非法删除用户信息的违约责任或侵权责任的两难境地。“避风港”规则将网络服务提供商从这种准司法机构的角色中解脱出来，网络服务提供商不需要对权利人的侵权通知和被指控人的反通知进行真实性和充分性的实质审查，而只需要按照法律规定的格式进行形式审查，只要符合法律规定的形式要件，网络服务提供商就可以删除或恢复网络信息，而不需要对此承担侵权责任。
二是对于权利人来说，“避风港”规则可以促使网络服务提供商对其侵权通知迅速作出反应，尽力移除侵权信息，从而使其权益及时得到保护。
在“避风港”庇护下，网络服务提供商不需要对侵权通知进行实质性审查，按权利人通知移除侵权信息不需要对上载信息的用户承担违约甚至侵权责任，那么网络服务提供商便乐于与权利人合作，对权利人的通知迅速作出反应，及时删除侵权信息以免于承担间接侵权责任。那么权利人的合法权益更容易及时得到保护。
三、我国“避风港”规则在适用中的难点问题
互联网科技发展日新月异，新的问题也随之不断涌现。正如任何法律本身都不是完美无缺的，单纯的“避风港”原则不能解决我们在网络科技发展中产生的新问题。况且，我国的互联网立法体系并不系统完善，直接操作层面的规范相对比较少，导致“避风港”规则在司法实践适用中产生难点问题，引发学界争议。
（一）“避风港”规则适用的主体
我国的《条例》、《解释》以及《侵权责任法》对于网络侵权主体只是笼统地规定为“网络服务提供者”。“网络服务提供者”实际上是一个法律概念，因为在计算机互联网行业，没有这样一个技术性概念。网络技术日新月异，网络服务提供商的服务类型越来越细化。不同网络服务提供商提供的服务内容不尽相同，其侵权形式也不尽相同。有些表现为直接侵权，有些表现为间接侵权，不是所有的网络服务提供商都可以驶入“避风港”。结合互联网技术从网络侵权角度对“网络服务提供商”进行分类，明确哪些服务商可以适用“避风港”规则，对于“避风港”规则在司法实践中的适用具有现实意义。
现阶段，从网络服务提供者承担间接侵权责任角度对“网络服务提供者”进行分类的方法主要有两种：一种将“网络服务提供者”分为：网络接入服务提供者、网络信息存储空间提供者、网络内容提供者和网络技术服务提供者。认为：网络接入服务者是为用户提供网络接入服务的网络硬件服务提供者，对于网上信息所起的作用仅仅相当于一个传输通道，无法接触、编辑信息，不能对特定信息进行控制，不宜列为网络侵权主体；网络信息存储空间提供者为用户提供信息存储服务，如博客服务提供商等，其有可能为侵权提供帮助，能够成为侵权主体，但由于其自身对大量存储信息的合法性难以做到一一审查，应对其适用过错原则，并允许其驶入“避风港”；网络内容提供者是自己组织、选择信息并通过互联网发布信息的主体，倘若侵权，则必为直接侵权人；网络技术服务提供者主要是指为网络用户提供软件方面技术的主体，常为工具软件提供者、网络搜索或者链接服务提供者。认为单纯的提供技术的工具软件提供者不为他人侵权行为承担连带责任，而网络搜索或链接服务提供者因为有《条例》的明确规定，是可以适用“避风港”规则的。 另一种分类方法是将“网络服务提供者”分为：互联网基础设施提供者、互联网连接服务提供者、互联网内容提供者、电子布告板系统（BBS）经营者、邮件新闻组、聊天室经营者等。互联网基础设施提供者是为互联网信息传输提供光缆、线路、交换机等基础设施的人，类似“公共通道”的地位，所以不是网络侵权主体；互联网连接服务提供者提供客户机器与服务机器间的连接，以支持用户访问互联网上的信息；互联网内容提供者选择某类信息上网供公众访问；电子公告板系统为用户提供空间、供用户阅读上载的信息或自己发布信息，BBS经营者为使信息交流成为可能而提供一些工具。
综合借鉴以上的分类方法，笔者认为，从网络服务提供者承担间接侵权责任角度可以先将网络服务提供者分为两大类：互联网硬件服务提供者和互联网软件服务提供者。根据世界知识产权组织的《世界知识产权组织著作权条约》第8项的议定声明：“不言而喻，仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成本条约或伯尔尼公约意义下的传播”，互联网硬件服务提供者作为只提供线路、交换机、光缆等实物设施的主体，不是侵权主体，不在本文研究范围内。互联网软件服务提供者按照其可能的侵权行为方式可以分为：互联网内容服务提供者、互联网存储服务提供者、互联网搜索或者链接服务提供者、互联网工具软件服务提供者等四类。
其一，互联网内容服务提供者一般是通过有组织地收集、筛选、加工而将各类信息传递给用户，类似于传统的出版者的地位和作用。所以其侵权方式为直接侵权，侵权的主观方面是“明知或应知”，当然不能适用“避风港”规则；
其二，互联网存储服务提供者，为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，一旦服务对象提供的作品侵犯了他人的合法权益，其就可能卷入纠纷，但其侵权方式通常为间接侵权，如果服务提供商主观上没有过错，鉴于存储空间内信息的海量性，应该为其提供“避风港”；
其三，互联网搜索或者链接服务提供者为网络用户提供搜索或链接服务，他提供的是中介服务，本身并不组织、筛选所传播的信息，作为可能承担网络侵权间接责任的侵权主体，得到“避风港”规则的庇护；
其四，互联网工具软件服务提供者，是为互联网用户提供工具软件服务的主体，如P2P系统服务商。由于P2P软件具有天生的无障碍共享特性，给网络盗版提供了便利条件，所以出现了P2P“原罪论”。国内著名的P2P软件，如BT、电骡等饱受诟病。笔者认为，开发工具软件并提供网络用户下载使用的软件服务提供商其行为本身并不构成侵权，工具软件本身“无罪”，单纯提供互联网工具软件技术服务的服务商不为他人利用其工具软件实施侵权的行为承担连带责任。
综上所述，能够成为网络侵权间接责任主体并适用“避风港”规则的是为网络用户提供存储空间服务和搜索或链接服务的网络服务提供商，即互联网存储服务提供商和互联网搜索或链接服务提供商。需要强调的是由于有些网络服务提供商提供的服务具有综合性，如Netcom、中国在线等在提供接入服务的同时也提供内容服务及其他特殊服务，所以在处理具体的网络服务提供商侵权责任时，应根据该服务提供商在涉及的特定的侵权中所起的作用和所处的地位来判断其到底属于哪一种类的服务提供商。例如，P2P系统服务商，不单纯向社会公众提供技术及技术平台，还在其经营的网站上提供搜索和链接服务，就该项服务来说，应按照互联网搜索或链接服务提供商对待，如仅仅提供技术及技术平台应按照互联网工具软件服务提供商对待。
（二）“避风港”规则适用的主观要件
“避风港”规则适用的主观要件是指网络服务提供商对于第三方的侵权不“明知”和“应知”。而“避风港”规则的操作难点就在于网络服务提供商“知道”的判断标准问题。由于我国立法没有明确网络服务提供商“明知”或“应知”的判断标准，司法实践中网络服务提供商“知道”的判断标准往往掌握在法院手中，不同法院对于“知道”的判断标准理解不同，对类似案件的认定结果也就不尽相同。这难免造成“避风港”规则适用的混乱。下面，笔者将从我国“避风港”规则适用的主观要件的立法现状和司法实践存在的问题入手，通过借鉴美国DMCA关于“知道”的判断标准和“红旗”规则，重点分析网络服务提供商主观过错的认定标准问题。
1．我国关于“避风港”规则的主观要件的立法现状
《条例》第22条第3款规定网络服务提供商为服务对象提供信息存储空间免责条件之一是：“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权的”，第23条规定网络服务提供商为服务对象提供搜索或者链接服务时“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”，《侵权责任法》第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带赔偿责任。”。因此适用“避风港”规则的前提条件就是，网络服务提供商在主观上必须“不知道”侵权事实的存在，如果网络服务提供商对于第三人的侵权在主观上存在过错，就不再受到“避风港”规则的庇护。但值得注意的是《条例》、《解释》及《侵权责任法》虽然都对网络服务提供商对于侵权事实主观认识作了限定，但都没有规定如何判断网络服务提供商“不知道也没有合理理由知道”用户进行侵权活动。为司法实践操作留下了一道难题。
2．我国“避风港”规则的主观要件在司法适用中存在的问题
（1）将权利人是否发出符合法律规定的侵权通知作为网络服务提供商是否“知道”的唯一判断标准
在北京佳韵社文化传播有限公司诉北京我乐信息科技有限公司等侵犯著作财产权纠纷一案中， 原告佳韵社公司经授权，取得了电视剧《常回家看看》（简称《常》剧）在中国大陆地区的独家排他信息网络传播权。2008年4月，原告公司发现网络用户未经许可将上述电视剧上传至二被告经营的网站www.56.com（简称56网）提供的存储空间，由二被告向公众提供在线播放服务，原告遂书面通知二被告删除上述电视剧，但二被告未予删除。法院经审理认定，原告发出符合《信息网络传播权保护条例》规定的侵权通知后，作为网络服务提供商，被告应在收到上述通知后及时删除涉嫌侵权的内容。被告未及时予以删除，故应承担赔偿责任。本案中，法官仅仅通过审查网络服务提供商在接到通知后没有及时删除相关内容认定其具有主观过错，而未从其他角度审查网络服务提供商是否“明知”或“应知”。要知道，追究侵权者的侵权责任，并不以权利人的事先通知为前提，无论权利人是否提前进行了通知，只要有充分的证据，其都可以从网络服务商的主观过错角度追究其侵权责任。本案中法官的做法具有一定的代表性，司法实践中许多法院都将“通知－删除”程序作为认定网络服务提供商主观过错的唯一标准。
（2）将网络服务提供商设置的分类频道作为其主观过错的判断依据
视频分享网站通常将网络用户上传的视频进行分类，以便于网站的日常维护、管理和用户的使用需要。网络用户上传视频时，要按照网络服务提供商的分类填写视频标题。在新传在线（北京）信息技术有限公司诉上海全土豆网络科技有限公司著作权纠纷案中 ，原告新传在线公司依法拥有电影作品《疯狂的石头》的信息网络传播权，被告土豆网公司的注册用户将电影《疯狂的石头》上传至“土豆网”供公众在线播放，原告认为被告在未经其许可且未支付报酬的情况下，通过所运营的网站“土豆网”向用户提供电影《疯狂的石头》的在线播放，侵害了原告的合法权益。法院经审理认为，被告网站的“土豆精彩频道”中设有“原创”、“音乐”、“影视”、“广告”等，这种分频道设置无疑为网络用户传播和搜索同类内容提供了方便，而从另一角度来讲被告也可以针对“影视”等存在极大侵权嫌疑的频道内的节目进行有重点地审查，以避免网站上存在明显的侵权信息。土豆网公司所实施的分类行为，被认为具有重点审核的能力，应当审核而不予审核，因此，土豆网公司存在过错，应承担赔偿责任。法院的认定实际上是赋予了网络服务提供商分类频道版权的审查义务，认为只要网络服务提供商自己设定了分类频道，就应该对其中可以涉嫌侵权的分类内容进行审查，如果出现网络注册用户侵权的情况，网络服务提供商就应该为此承担侵权责任。笔者认为，这种观念存在缺陷和不足，首先，如前所述，网络服务提供商不负有审查义务，不对其网站内的信息进行监控和主动寻找侵权活动。其次，网站的分类是在注册用户上传时就已经设定的，用户只需按照网站分类填写视频标签，所以上传到哪个频道是用户自己决定的，因此即使网络服务提供商对电影和电视机的分类频道进行审查，用户还可以将侵权内容上传到原创和其他频道。让网络服务提供商承担对某类分类频道的审查义务，无法避免侵权活动的发生，而且是网络服务提供商不可能完成的任务。
（3）将网络服务提供商的注意义务与审查义务相混淆
网络服务提供商的审查义务是指其必须采取合理措施对用户上传的文件主动加以逐个审视，并查验上传者是否有合法、完整的授权文件。如果网络服务提供商不对用户上传文件进行逐个审查或其审查措施不合理导致用户侵权活动的发生，就可以认定其主观上就存在过错。而“注意义务”对网络服务提供商而言，则意味着在其“知道”用户上传的文件侵权的情况下应及时制止侵权行为。其应当达到的注意程度则取决于行业要求和作为一个理性人所应具备的认知程度。由此可见，“审查义务”和“注意义务”的要求是不同的，网络服务提供商不应该负有审查义务，但应尽到一个普通人的注意义务。而在实践中，有些法院往往混淆审查义务和注意义务，赋予网络服务提供商过重的责任，这是不合理的。
（4）以网站对违法内容进行审查推定网站对用户上传文件负有侵权审查义务
按照法律规定，网络服务提供商必须对网站内的暴力、色情和反动内容进行认真审查，据此，有些观点认为，既然网络服务提供商可以对发布在网站内的上述违法内容进行审查，就应当具有能力对侵犯他人民事权益的侵权活动进行审查。实际上对于违法内容的审查与对侵权活动的审查存在较大区别。以视频分享网站为例，对违法内容的审查主要是通过视频对比的方式进行的，如果上传视频无法通过视频对比，审片组才需要进行人工审查，而对上传文件的著作权状况的审查则意味着网络服务提供商要通过逐一浏览视频并核实上传者是否为相关文件的权利人或是否被授权上传，这会涉及查实上传者的真实身份和核对相关证明文件的问题。所以，以网站会对违法信息进行审查而推定其工作人员会对上传文件进行大概浏览的观点是值得商榷的。
（5）以网站是否制止反复侵权作为认定网络服务提供商是否具有主观过错的依据
根据“通知－删除”规则，网络服务提供商在接到权利人侵权通知后删除侵权内容，但同样的侵权内容可能被不同侵权人反复上传，如果网络服务提供商对反复上传的侵权文件不主动进行删除，那么其主观状态是否属于“知道”？在“新传在线（北京）信息技术有限公司诉上海全土豆网络科技有限公司著作权纠纷案中”一案中， 法院认定被告承担赔偿责任的依据就是土豆网公司怠于履行制止反复侵权的义务，对于不同注册用户反复上传侵权电影《疯狂的石头》的侵权行为没有进行制止。其主观上具有过错。从法院的判决中可以看出，法院认为网站负有制止反复侵权的责任，在网络服务提供商接到权利人通知后，其应该知道凡是在网站上上传的相同文件都是侵权文件，应该主动对所有侵权文件进行删除，否则其主观上具有过错，应该承担赔偿责任。这种观点在实践中具有一定争议，网络服务提供商认为要求自己制止反复侵权意味着要承担审查义务，而且也没有能力完成。但随着网络科技日新月异，出现了网络“指纹识别”技术，这种技术可以识别拥有版权的视频文件，从而将盗版视频从网站的服务器上清除，使得网络服务商的审查能力得到提升。所以在网络服务商具有技术手段可以做到制止反复侵权的情况下，应该赋予其制止反复侵权的义务，如果网络服务提供商通过技术手段能够制止反复侵权而怠于为之，则可以认定其主观上具有过错，从而承担侵权责任。
3．美国DMCA关于“知道”的判断标准及“红旗标准”
美国DMCA也没有详细规定如何判断网络服务提供商实际知悉侵权行为, 或意识到能够从中明显推出侵权行为的事实或情况。美国第105届国会参众两院对DMCA的报告对上述问题进行了解释，将这一认定网络服务提供者“主观过错”的标准称为“红旗标准”：“当服务提供者意识到了从中能够明显发现侵权行为的‘红旗’之后,如果其不采取措施,就会丧失享受责任限制的资格。……在判断相关事实或情况是否构成‘红旗’,换言之,即侵权行为是否对一个在相同或类似情况下的理性人(reasonable person)已然明显时,应当采用客观标准。” 根据美国国会的立法解释，“红旗标准”可以归纳为：当有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面色彩鲜艳的红旗在网络服务提供者面前公然地飘扬，以至于处于相同情况下的理性人都能够发现时，如果网络服务提供者采取“鸵鸟政策”，像一头鸵鸟那样将头深深地埋入沙子之中，装作看不见侵权事实，则同样能够认定网络服务提供者至少“应当知晓”侵权行为的存在。 “红旗”标准涉及的主观状态是知道明显体现出侵权存在的事实情况，相对于有理由知道，DMCA明确规定：“除非是为了符合标准技术措施的要求，任何避风港都不得解释为要求网络服务商对其服务进行监督，或者主动搜寻侵权活动的线索”。 所以“红旗”标准一般并不要求网络服务提供商主动调查侵权行为，而仅仅要求它对获得的事实情况以常理进行分析。能够导致网络服务提供商违反“红旗”标准的信息，必须至少充分到不需要网络服务提供商通过主动调查，而仅仅通过合理分析就可以确认侵权行为存在的程度。 可见“红旗”标准对网络服务提供商的主观状态要求是比较低的，网络服务提供商只要尽到一般理性人的注意义务，就可以受到“避风港”的庇护，而不要求网络服务提供商主动审查用户上传信息。
4．网络服务提供商主观过错的判定方法
我国现行立法规定，网络服务提供商在主观上具有过错时应该为网络侵权行为承担赔偿责任，意味着网络服务提供商为服务对象实施的行为负有某种义务，如果网络服务提供商无法尽到这种义务以保护他人合法权利，则应该为此承担赔偿责任。而这种义务可以称之为“注意义务”。由于立法上未详细规定网络服务提供商主观过错的判断标准，在司法实践中，许多法院已经自觉引用了民法上一般注意义务，并借鉴了“红旗”标准来判定网络服务提供商是否具有主观过错。笔者认为，“红旗”标准可以形容为网络服务提供商应达到的注意程度的衡量标准。当有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面色彩鲜艳的红旗在网络服务提供者面前公然地飘扬，以至于处于相同情况下的普通人都能够发现时，网络服务提供商就应该尽到自己的注意义务，否则就应承担侵权赔偿责任。这种注意程度是一个普通人的一般注意承担，如果用大陆法系的理论来界定，那么可以认为，服务商的注意标准应不低于重大过失的注意程度。
主观过错是一种复杂的心理状态，判断网络服务提供商是否尽到注意义务，必须对其所实施的行为进行综合分析，重点可以通过以下因素进行衡量。
（1）网络服务提供商是否穷尽一切技术手段防止侵权行为的发生
网络服务提供商都是通过技术手段对网站进行管理和日常维护，其管理能力几乎完全取决于技术手段。服务商可以选用的、防止侵权信息传播的技术手段有很多种，最常见的是过滤技术，即让所有的信息及信息碎片都经过某个电子过滤器，以便自动滤除侵权信息。 由此可见，网络服务提供商在一定程度上是可以运用技术手段防止侵权行为的发生的。需要强调的是网络信息瞬息万变，且具有海量性，要依靠这一技术手段进行信息的完全监控是不可能的，只能将可疑信息限定到一定范围内，而且服务商及其使用的电子过滤器难以界定作品的著作权属，如果服务商将可疑信息全部删除或锁定，可能会引发更为复杂的法律纠纷。所以网络服务提供商只要在网站管理和日常维护中，穷尽了一切技术手段来防止侵权行为的发生，就可以认定其尽到了主观上的注意义务，如果网络服务提供商明明具有一定的技术能力来防止侵权行为的发生，但其出于各种目的没有应用到网站日常管理中，则可以认定其主观上具有过错，应该对用户的侵权行为承担赔偿责任。
（2）网络服务提供商是否诱使侵权行为的发生
有些网络服务提供商为了增加点击率实现赢利，进行大量类似“海量免费多媒体资源”、“最新电影、音乐、动漫，决对免费”等广告宣传，在网站中设置“新唱片”、“新专题”、“排行榜”、“热门电影”等栏目，对最新流行歌曲和电影进行专门分类，如此强调信息的免费性并用“最新”等字眼吸引点击，无疑对侵权行为起到了引诱的作用。因为根据常识，电影不上网，最新歌曲也不会放在网站上供用户免费下载，这些影视作品花费了巨大的人力、财力，制片方和权利人是不会主动授权他人将其免费发布在网上供公众免费浏览和下载的。网络服务提供商的此类行为，是“引诱侵权”行为，一开始其主观上就具有过错，不能以“避风港”原则为借口逃避法律责任。
（3）网络服务提供商是否制止反复侵权行为
网络服务提供商在接到权利人的侵权通知后，及时删除侵权文件，但同样的侵权文件可能被不同网络用户反复上传，对于后面上传的侵权文件，网络服务提供商是否有主动删除义务。上文也分析过，由于网络服务提供商知道并制止了先侵权行为，其应该知道所有在网站上上传的同样文件均是侵犯他人著作权的，此后其对该同名信息的注意程度应提升。而且现在的“指纹识别”系统和过滤系统在一定承担上是可以制止反复侵权行为的，所以如果网络服务提供商对反复侵权置之不理的话，应当认定其主观上具有过错，应承担侵权赔偿责任。
（4）网络服务提供商是否尽到了一般理性人的注意义务
如果网站上的侵权信息如一面红旗高高飘扬，明显到连普通人都可以知道这是侵权行为的情况下，网络服务提供商也应该认识到侵权行为的存在并主动予以制止。例如最新电影大片和流行歌曲，这些花费了制作人和权利人大量人力、物力和财力的作品是不会主动授权别人上传到互联网上供公众免费浏览和下载的，如果有网络用户将该类作品上传到互联网并注明了作品信息，如海报、内容简介、演员、导演、歌手等，即使普通人也可以知道这是侵犯版权的行为，网络管理人员是没有理由不知道侵权行为的存在的。虽然网络信息具有海量性，但如果侵权程度明显到连普通人都可以注意到的地步，网络服务提供商就应对此承担注意义务，否则就可以认定其具有主观上的过错。
对网络服务提供商主观状态的认定是一个复杂的过程，要综合多种客观因素予以考虑。既然立法将“知道”的认定标准交给了司法实践，司法工作者要在工作实践中不断探索，并统一标准，以维护司法的公信力和权威性，并最终上升到立法的高度。
（三）“避风港”规则中“通知”的形式要件
《条例》第十四条规定了“避风港”规则中“通知”的形式要件：“通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。”。上述规定意味着，权利人向网络服务提供商发出的通知应该列出要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的具体网络地址，否则为不符合法定条件的通知。有些学者认为，网络系统中每天可能出现的侵权文件数以千万计，如果强制版权人必须逐一查明近似天文数字的网络地址，会造成大量不合理的维权成本和不必要的资源浪费，版权人也不具有能力在出于动态之中，数量巨大且瞬息万变的网络地址中查明具体的侵权网址，所以应该借鉴美国DMCA的规定，版权人只需“指明被侵权的作品”和“指明要求删除或断开的侵权内容”即可，侵权通知不需要包括具体网络地址，提供足以使网络服务商合理寻找到侵权内容的线索即可。
笔者认为，上述观点存在缺陷。如果在通知中仅仅指明被侵权作品和要求删除或断开的侵权内容，就要求网络服务商删除或断开所有涉嫌侵权的作品，在实践中非常难操作，而且可能引发更多的法律纠纷。
其一，要求凭作品名称或侵权内容删除或断开涉嫌侵权的作品，意味着赋予了网络服务提供商审查义务。要完成这项任务网络服务提供商不得不对所有上传内容或链接内容进行实质性审查，看其是否侵犯了原告的著作权。前文已经论述过，网络服务提供商是不需要承担审查义务的。这样做无疑加重了网络服务提供商的责任，而且是不可能完成的任务。
其二，如果网络服务提供商利用“指纹技术”和“过滤技术”，将作品名称或侵权内容作为关键字进行过滤，将海量信息变为限量信息，并对这些限量信息进行删除或断开，这种做法也会产生很多问题。因为与侵权作品名称相同的合法作品在互联网上的数量也是非常多的，尤其对于提供链接服务的网络服务提供商来说，输入一个关键字，出来的搜索结果可能以千万计，如果一概予以封杀，就会“错杀无辜”。引发更多的法律纠纷。即使可以运用“反通知”规则，但“反通知”也要求服务对象列出不构成侵权的初步证据，网络服务提供商也要对这些“不构成侵权的初步证据”予以审查，这无疑加重了网络服务提供商的运营成本，使其疲于应对。
所以在现有的技术条件下，《条例》对于“通知”的形式要件的规定是具有一定的合理性的，权利人适当的分担一部分法律义务来维护自己的权利，对于权衡互联网快速发展和著作权人权益来说，具有积极意义，这样可以防止权利的滥用和影响网络资源的正常使用。
那么对于不符合法定条件的“通知”，网络服务提供商就可以置之不理吗？在十一大唱片公司诉阿里巴巴公司著作权侵权纠纷一案中， 法院认为，原告曾向被告发函，告知其侵权事实的存在，提供了有关权利人录音制品信息的网址、含有涉案歌曲的音乐专辑及演唱者的名称，同时提供了部分涉案歌曲的具体URL地址各一个作为示例，要求被告删除与涉案专辑有关的所有侵权链接。被告收到上述函件后，即可获取原告享有录音制作者权的相关信息即被控侵权的相关歌曲的信息，应知其网站音乐搜索服务产生的搜索链接结果含有侵犯原告录音制作者权的内容。但被告仅删除了原告提供的具体URL地址的链接，怠于行使删除与涉案歌曲有关的其他侵权搜索链接的义务，放任涉案侵权结果的发生，其主观上具有过错，应当承担相应的侵权责任。虽然法院判决对于网络服务提供商的注意义务要求过高，判决要求被告断开所有与涉案歌曲有关的链接也不具有可执行性。但该判决也具有一定合理性。法院认定被告承担赔偿责任的依据是其在接到权利人的通知后，应该知道侵权事实的存在，故其主观上具有过错。就是说即使是不符合法定条件的通知 ，网络服务提供商也不可以置之不理，网络服务提供商对权利人的侵权通知的反应可以作为判定网络服务提供商主观过错的依据。
四、完善我国“避风港”规则的思考
通过上述对“避风港”规则在适用中的难点问题的探讨可以看出，我国的“避风港”规则由于在立法上缺乏统一性、可操作性，在司法实践中法官对“避风港”规则的个人理解对该规则的适用形成很大影响。导致“避风港”规则的适用产生很多问题。要真正实现“避风港”规则的立法初衷和法律价值，就要从立法上对该规则进行完善。综合以上对“避风港”规则在适用中的难点问题，笔者认为可以从以下几方面对“避风港”规则进行完善：
（一）在立法上明确网络服务提供商没有审查义务
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