【基本案情】

原告肖某某和第三人肖某系某旅游运输有限公司股东，肖某拥有该公司80%（计人民币80万元）的股权，肖某某拥有该公司20%（计人民币20万元）的股权，公司法定代表人为原告肖某某。2007年9月25日，该旅游运输有限公司向某市工商行政管理局提交变更登记申请表、股东会决议、股权转让协议等材料，申请变更该公司的股东和法定代表人。某市工商行政管理局于2007年10月8日作出注册号为440400000024868的准予变更登记，将该旅游运输有限公司的股东变更为第三人肖某和冒某（系肖某女儿），肖某的股权未变，原告肖某某所拥有的20%的股权无偿转让给第三人冒某，公司法定代表人变更为肖某。

另外，该旅游运输有限公司向某市工商行政管理局提交的股东会决议、股权转让协议中的“肖某某”签名系第三人肖某所签。肖某某不服，向某区人民法院起诉要求撤销某市工商行政管理局作出的变更登记并要求赔偿查档费、复印费等169元。一审过程中，某市工商行政管理局自行撤销了前述变更登记行为，但原告肖某某不同意撤诉。

【审判】

一审法院经审理认为，某旅游运输有限公司申请工商变更登记时，没有按照《中华人民共和国公司登记管理条例》第27条的规定向被告提交法定代表人肖某某签署的变更登记申请书和修改后的公司章程，而且，该旅游运输有限公司向被告提交的变更登记材料所涉及的内容和“肖某某”的签名，既非原告肖某某所知，也非原告所签，故被告作出变更登记行为的主要证据不足。同时，某旅游运输有限公司所申请的公司变更登记事项，直接关系到公司股东人员的变更和涉及原告肖某某所拥有的20%股权无偿转让的重大利益，理应依《中华人民共和国行政许可法》第36条的规定告知原告肖某某，但被告没有履行该项告知义务，没有听取原告的陈述和申辩，因而被告作出变更登记行为的程序违法。由于被告已改变被诉工商变更登记行为，原告不同意撤诉，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第50条第3款的规定，确认被告作出的变更登记行为违法。原告肖某某向被告支付的查档费150元和复印费19元是被告依法收取的工商信息中介服务费用，原告请求被告偿还该两项费用，于法无据。综上，一审法院判决确认被告作出的变更登记行为违法，驳回原告肖某某的其他诉讼请求。

一审宣判后，被告某市工商行政管理局不服，向某市中级人民法院提起上诉。

二审审理过程中，被上诉人肖某某以与第三人肖某达成和解协议为由，向二审法院申请撤回起诉。二审法院依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十三条第一款第（十）项、第（十五）项之规定，裁定如下：一、撤销某区人民法院作出的（2008）x行初字第5号行政判决；二、准许被上诉人肖某某撤回起诉。一、二审案件受理费减半收取，由被上诉人肖某某负担50元。

【评析】

本案是一起不服工商行政机关作出的变更登记而引发的行政纠纷，被告在一审中改变被诉变更登记行为，原告不同意撤回起诉，一审判决确认变更登记行为违法，被告提出上诉；二审期间，原审原告申请撤回起诉，二审法院裁定予以准许。但二审法院似乎简单地对待了这样一个具有重大典型意义的新类型撤诉案件和新出现的法律问题。因为，现行行政诉讼法及司法解释对二审期间撤回起诉没有作出明确规定，因而二审法院是否应准许撤回起诉、具体程序和法律依据为何以及如何对待一审判决等均是悬而未决的棘手问题，需要进行细致的分析和研究。尤其是在当前我国行政诉讼强调和提倡当事人通过和解进而以撤诉方式结案的新形势下，这种情形在二审中会不断出现和增多，这些问题的继续存在将会成为法院开展协调和解工作的巨大障碍，因而此类问题的解答也就成为人民法院进一步推进行政诉讼和解撤诉工作的迫切需要了。

一、行政诉讼二审期间原审原告能否撤回起诉

我国行政诉讼法及司法解释对于一审程序中原告申请撤回起诉和二审程序中上诉人申请撤回上诉的情形及处理作出了明确规定，[1]但对于本案中出现的二审期间原审原告撤回起诉的情形则没有作出明确规定。对此，绝大多数法官持否定意见，其理由主要有两点：其一，我国《行政诉讼法》第51条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”据此，原告只能在一审判决或者裁定宣告前撤回起诉，如一审判决已经宣告，原告就不能撤回起诉，即不再享有撤诉权。其二，一审法院一旦作出判决就意味着对当事人之间的实体权利义务关系予以了确定，再允许原告撤诉，将意味着允许当事人用自己的诉讼行为否定一审判决的效力，这势必影响判决的既判力和稳定性，将严重损害法院及其裁判的权威。

我们认为，以上理由并不充分，原审原告可以在二审期间撤回起诉。具体理由阐述如下：

首先，撤诉权是当事人依法享有的一项重要的诉讼权利，是当事人诉权的重要组成部分，是当事人行使处分权的具体体现。只要不违背法律、法规的禁止性规定和不损害公共利益及他人合法权益，当事人就可以自由处分自己的权利，人民法院应当尊重并保障当事人对撤诉权等诉讼权利的正当行使，而不得过度干预和限制其权利的行使。因此，立法者在设计和制定《行政诉讼法》第51条时并没有明确地将原告撤回起诉的权利限定在一审宣判之前行使。那种将行政诉讼的“撤诉”解释为一审中只能撤回起诉和二审中只能撤回上诉的两分法式的理解，实际上受到了超职权主义的司法理念和裁判模式的影响。据此，在行政诉讼法及司法解释未就原审原告在二审中申请撤回起诉作出禁止性规定的情形下，不准许原审原告撤回起诉是不当地干预和限制了其撤诉权的行使，也是缺乏法律依据和正当理由的。

其次，既判力是法院作出的生效判决中关于诉讼标的的判断所具有的确定力。一审判决作出并宣告后，若当事人依法提起上诉则该判决并不发生法律效力，也就不会产生既判力。这样也就不存在二审期间撤回起诉会影响和破坏一审判决既判力的问题。尽管一审判决宣告并送达当事人之后即具有拘束力，但这种拘束力只是针对一审法院自身发生，即未经法定程序不得任意加以变更或者撤销，对于诉讼当事人则不产生拘束力。由此，一审判决因撤回起诉而最终不发生法律效力并不会损害法院及其裁判的权威。同时，既然一审判决未生效，当然不能表明诉讼争议已经解决，当事人可以通过上诉改变原判决，当然也可以通过撤回起诉放弃它。而且，允许原审原告在二审中撤回起诉，也不意味着是当事人的意思表示和诉讼行为否定了法院的审判行为和判决效力。因为，在二审中撤回起诉时，二审法院会作出裁定并在裁定中对一审判决的效力作出宣告，因此，此种情况下否定一审判决效力的不是当事人的行为，而仍然是依法行使审级监督职权的二审法院。

再次，司法实践中，协调和解为新形势下行政争议和纠纷的化解发挥了重要作用，取得了显著成效。《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》的颁布实施正是最高人民法院对该项制度创新的肯定及对通过和解方式解决行政争议的鼓励和提倡的重要体现。该《规定》第8条关于二审期间行政机关可以改变被诉具体行政行为的规定，使行政诉讼二审中的和解具有了明确的法律依据并使得当事人达成和解进而撤回起诉的机会大大增加，[2]也为法院准许原审原告于二审期间撤回起诉提供参照性依据，[3]能够有效地化解行政纠纷。而行政诉讼仅是解决行政纠纷的途径和方式之一。由此，在当事人之间已经达成和解合意、争议已经解决的情况下，当事人向二审法院申请撤回起诉，即表明当事人不愿意再通过诉讼来解决纠纷，如果法院不准许撤回起诉并强制当事人继续诉讼和作出裁判，显然违反了司法被动性的基本原则，也难逃强行审判和制造纠纷之嫌。这样的话，双方当事人都会拒绝履行二审裁判，生效裁判如何执行呢？生效裁判的效力和权威又如何能够得到保障和维护呢？此时，法院将陷入无比尴尬的境地，也会产生极坏的法律效果和社会效果。反之，允许当事人在二审中达成和解后撤回起诉，则可以直接、彻底地平息纠纷，实现案结事了，又可以节约司法资源，促进“官”民关系和社会关系的和谐。

最后，二审期间，如果只准许撤回上诉，而不准许撤回起诉，则会使和解合意与一审判决陷于矛盾之中。因为，上诉人撤回上诉后，一审判决即发生法律效力，即对当事人产生拘束力、确定力（既判力）和执行力，当事人就应当履行生效判决确定的义务，比如在一定期限内作出具体行政行为。但另一方面，当事人在二审中通过改变被诉行政行为或履行义务等已经达成了和解并解决了相应纠纷和问题。这样的话，一审判决已经失去了履行的必要和可能，当然不应再要求履行和执行。如此，当事人于二审中达成的和解合意与一审生效判决就产生了难以化解的矛盾与尴尬，使得问题的解决变得更为复杂，无谓地在当事人之间增添新的矛盾和使法院工作陷于被动与困境。这决不是笔者杞人忧天式的逻辑结论，而是民事司法实务中早已出现的现象和难题。[4]

二、原审原告撤回起诉时是否需要上诉人撤回上诉

本案中，被上诉人即原审原告申请撤回起诉，但上诉人似乎并没有申请撤回上诉，二审裁定也没有对上诉问题作出处理。那么，二审期间原审原告申请撤回起诉时，上诉人是否需要同时撤回上诉呢？我们认为，上诉人撤回上诉是二审期间原审原告撤回起诉的必要步骤。因为，上诉人提起上诉后即启动了二审程序，并在二审法院的主持和当事人的参与下继续进行下去，直至二审裁判的作出和宣告。因此，当当事人在二审过程中达成和解协议而要通过撤回起诉终结诉讼程序的时候，就必须先终止正在进行中的二审程序，即应当先由上诉人撤回上诉。如果上诉人不撤回上诉，则二审程序仍存在并将继续进行下去。如此，原审原告将无法撤回起诉。而且，行政诉讼二审程序是基于上诉人的上诉而启动和开始的，也即是上诉人行使上诉权的结果。正如起诉权和撤回起诉权专属于原告的诉讼权利一样，上诉权也是专属于上诉人的诉讼权利，只能由上诉人行使和处分，其他任何组织和自然人都不得僭越。总之，上诉人撤回上诉是二审期间原审原告撤回起诉的先行步骤，缺少这一程序，原审原告将无法撤回起诉。

有人认为，上诉人先行撤回上诉将会导致二审中达成的和解协议与一审判决产生矛盾。理由是：上诉人撤回上诉后，一审判决即发生法律效力。这就出现和解协议与一审生效判决同时存在，而二者很有可能因为内容的不一致而引致矛盾与冲突。我们认为，这一担心实在没有必要。因为，上诉人先行撤回上诉只是相对于原审原告撤回起诉而言的，并不是要求先行作出准许撤回上诉的裁定。二审法院是在同一份裁定中对上诉人撤回上诉、原审原告撤回起诉及一审判决作出处理。具体地说，二审法院在同一份裁定中裁定准许上诉人撤回上诉的同时，已经对一审判决的法律效力作出了否定性的处理，事实上不可能出现一审判决生效的情况。这样，二审期间达成的和解协议自然也不可能与一审判决产生矛盾和冲突了。

三、二审法院应如何对待一审判决

原审原告撤回起诉后，如何对待一审判决是司法实务中的难题，意见极不统一，主要有以下三种观点和做法：

第一种观点和做法是在行政裁定的主文中撤销一审判决。本案二审法院就是这种做法即撤销了一审法院作出的确认违法的行政判决。我们认为，这种做法缺乏法律依据。作出这一判断基于以下两个理由：其一，众所周知，二审法院必须对一审判决予以全面审查后才能作出维持、改判或撤销等裁判。本案二审中，因为当事人之间达成了和解协议并申请撤回起诉，所以二审法院根本就没有对一审判决进行审查，即对于一审判决是否正确没有进行过审查。在压根就没有对一审判决进行审查的情况下，二审法院又如何得出一审判决应当予以撤销的结论呢？其二，综观我国现行行政诉讼法及司法解释，二审法院撤销一审判决的情形无外乎以下四种：一审判决认定事实不清，证据不足的；一审判决适用法律、法规错误的；一审违反法定程序可能影响案件正确判决的；一审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的。然而，本案中并不具有上述任何一种情形。那么，二审法院又是依据行政诉讼法或司法解释的哪一条规定来撤销一审判决的呢？从二审裁定中无法明确看出，也无法推断出来。难道二审法院撤销一审判决根本就不需要法律依据和法定理由？进一步说，本案一审判决是在查清第三人提交的变更登记申请材料存在虚假及缺乏法定材料且被告已经自行撤销被诉登记行为但原告不愿意撤诉的情况下作出的，一审法院判决确认变更登记行为违法是正确的。二审法院没有任何理由和依据撤销一审判决。

第二种观点认为应在行政裁定的理由中明确一审判决不再执行。这种观点的理由和法律参照依据是《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第8条第2款的规定。[5]其理由是：裁定只应解决诉讼程序方面的问题，对于一审判决的处理等涉及实体处理的内容，在裁定主文中不应体现。而明确判决不再执行，则可以解决双方当事人的合意与裁判的冲突问题，也使当事人的权利义务更加明确。[6]然而，仅仅以裁定只能解决程序问题就否定裁定主文中有关实体处理内容的出现，显然是缺乏说服力的。譬如，《行政诉讼法》第61条第（三）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第71条第1款规定，原审判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决及遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。据此，撤销一审判决这一实体处理内容就可以出现在二审裁定的主文部分。另外，对一审判决作出“不再执行”的处理也不恰当。因为，司法实践中的一审行政判决类型是多样的，诸如本案一审的确认违法判决显然是没有执行内容的，对其作出“不再执行”的处理也就没有了依据和必要。换言之，“不再执行”的处理不能适用于所有的一审行政判决，对于哪些不能适用的一审行政判决应当如何处理，该观点无法作出回答。

第三种观点主张在裁定主文中确认一审判决不发生法律效力。笔者持这种意见。理由是：既然二审程序中，当事人之间通过达成和解合意解决了行政纠纷并申请撤回起诉，这意味着一审判决已无适用的必要和理由，此时就应当否定一审判决的效力即宣告一审判决不发生法律效力。这种宣告可以涵盖和适用于所有类型的一审行政判决，同时又可以解决双方当事人的合意与一审判决的冲突问题。而且，如前述，宣告一审判决不发生法律效力的处理内容可以在二审裁定的主文中出现，这并不存在法律上的障碍。因此，二审法院裁定准许原审原告撤回上诉时，应当在裁定的主文中宣告一审判决不发生法律效力。

综合前文两部分的论述，准许原审原告在二审期间撤回起诉的行政裁定的主文内容是：一、准许上诉人撤回上诉；二、准许原审原告撤回起诉；三、xxx人民法院作出的（200x）x行初字第x号行政判决不发生法律效力。需要强调的是，如前述，这三个判项的先后排列具有顺序的意义，即后一个程序须以前一个程序为前提。

四、准许原审原告撤回起诉的裁定的法律依据是什么

本案中，二审法院是依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第63条第1款第（十）项、第（十五）项的规定作出准许撤回起诉的裁定。但该款项规定的只是裁定在行政诉讼中的适用范围，对于准许原审原告在二审期间撤回起诉的法律依据则没有予以引用和明确。这种做法导致二审裁定法律依据的缺漏和法律适用的不完整。我们认为，二审裁定至少可以参照适用《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第2条和第8条的规定。[7]

《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第2条规定：“被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉，符合下列条件的，人民法院应当裁定准许：（一）申请撤诉是当事人真实意思表示；（二）被告改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益；（三）被告已经改变或者决定改变被诉具体行政行为，并书面告知人民法院；（四）第三人无异议。”该条规定明确了人民法院裁定准予撤诉的四个条件，对于行政诉讼一审和二审程序中的撤诉都具有依据和指导作用。如前述，在现行行政诉讼法及司法解释没有对二审期间原审原告撤回起诉作出禁止性规定，也不存在其他法律障碍的情况下，原审原告因被告在二审期间改变被诉行政行为而达成和解合意并进而申请撤回起诉完全符合该条规定的立法精神和本意。因此，二审法院在审查原审原告撤回起诉的申请时，可以参照该条规定作出准许原审原告撤回起诉的裁定。

《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第8条对上诉人撤回上诉作出了明确规定，该条规定当然可以作为二审期间原审原告撤回起诉的同时上诉人撤回上诉的法律依据。同时，尽管我们因该条第2款关于原裁判全部或者部分不再执行的规定无法涵盖和适用所有的一审行政裁判，而主张对一审裁判作出不发生法律效力的处理，但该条第2款的立法精神和本意与一审裁判不发生法律效力是一致的，即使得一审裁判不会对当事人产生确定力（既判力）、执行力等法律效果，避免当事人二审中达成的和解合意与一审裁判发生冲突。由此，《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第8条第2款可以作为二审法院宣告一审裁判不发生法律效力的参照性法律根据。

综上，二审准许原审原告撤回起诉的行政裁定法律依据的表述是：参照《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第二条、第八条、依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十三条第一款第（十）项、第（十五）项之规定。

五、一、二审案件受理费如何负担

《诉讼费用交纳办法》第29条第1款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”第34条规定：“民事案件的原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定准许的，案件受理费由原告或者上诉人负担。行政案件的被告改变或者撤销具体行政行为，原告申请撤诉，人民法院裁定准许的，案件受理费由被告负担。”据此，除胜诉方自愿承担的情形外，诉讼费用由败诉方负担；撤回起诉或者上诉的，案件受理费分别由原告、上诉人负担；原告因被告改变被诉具体行政行为而申请撤诉的，视为被告败诉，案件受理费由被告负担。

本案中，二审法院将一、二审案件受理费减半收取后决定全部由被上诉人即原审原告负担。从现有资料中，我们无法判断二审法院作出如此决定的具体依据和理由。如果是被上诉人即原审原告自愿承担，当然无可厚非。倘若不是这种情形，二审法院决定将二审案件受理费也由被上诉人负担，则不甚妥当。因为，综观本案，被上诉人即原审原告之所以能够在二审期间与第三人达成和解并申请撤回起诉，其最为主要的原因是上诉人即原审被告在一审过程中自行撤销了被诉的工商变更登记行为。既然如此，参照《诉讼费用交纳办法》第34条第1款的规定，至少二审案件受理费应当由上诉人即原审被告负担。另一方面，正如前文所述，二审期间原审原告撤回起诉的同时，是应当由上诉人撤回上诉的。既然上诉人撤回上诉，二审案件受理费依法也应当由上诉人负担。当然，本案中，由于二审法院并没有要求上诉人撤回上诉和对上诉作出处理，导致对二审案件受理费的处理出现不当之处，也就不难理解了。

综上，二审期间原审原告撤回起诉的案件，二审法院对一、二审案件受理费的恰当处理是：除对方当事人自愿负担的情形外，一审案件受理费减半收取xx元，由原审原告负担；二审案件受理费减半收取xx元，由上诉人负担。

注释：

[1] 参见《行政诉讼法》第51条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第49条第2款、《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》等规定。

[2] 《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》第76条规定：“在第二审程序中，行政机关不得改变其原具体行政行为。上诉人如因行政机关改变其原具体行政行为而申请撤回上诉的，人民法院不予准许。”2000年实施的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》对此没有作出明确规定，司法实践中对于二审期间行政机关能否改变被诉具体行政行为存在较大争议。《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第8条对此作出了肯定性的结论。

[3]除了该《规定》第8条外，还包括第2条等，下文将详细论述。

[4] 具体情况参见山东省临沂市中级人民法院隋宝礼：《本案应执行一审生效判决还是二审达成的和解协议》，载《人民司法》2009年第13期，第111页。

[5] 该款规定：“准许撤回上诉或者再审申请的裁定可以载明行政机关改变被诉具体行政行为的主要内容及履行情况，并可以根据案件具体情况，在裁定理由中明确被诉具体行政行为或者原裁判全部或者部分不再执行。”

[6]参见李广宇：《<关于行政诉讼撤诉若干问题的规定>的理解与适用》，载《行政执法与行政审判》（总第27集），人民法院出版社2008年版，第124页。

[7] 据笔者的阅读范围，《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》颁布实施一年多以来，人民法院在裁定准许撤诉时，还只是引用《行政诉讼法》第51条的规定，几乎没有依据和引用该司法解释的相关条款，该规定在司法实务中被搁置了，这不得不引起我们的警醒和重视。

本文原载最高人民法院行政审判庭编：《行政执法与行政审判》（总第36集），中国法制出版社2010年1月版。